论文摘要: 农村土地承包经营权是土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，对其承包经营的农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地享有的占有、使用和收益的权利。农村土地承包经营权是一项物权，属于用益物权；取得方式有家庭承包方式和其他方式；家庭承包方式的承包经营权主体是农村集体经济组织成员，且为“农户”;土地承包经营权的客体应当是特定的，能够区别的，具有具体指向、能够确定的；土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立；土地承包经营权的期限根据承包土地的性质不同而有所区别，其中耕地的承包期为三十年，上述期限是法定期限，具有强行性，任何单位和个人均不得通过合同随意作出约定。实践中存在村集体不与农村集体经济组织成员签订承包经营合同，村集体仅签订“确权确利”承包经营合同，村集体强迫承包人流转承包地，村集体在承包期内减少承包地，村集体与承包人订立短期、不定期承包合同等使农村集体经济组织成员的承包经营权全部或部分落空的情形。上述情形在承包人未实际取得承包经营权的情况下，无法获得民事诉讼救济；但其他承包经营权落空的情形都可以通过民事诉讼得到救济。
关键词：农村 土地承包经营权落空 民事诉讼救济
以下正文：
农村土地承包经营权是我国《农村土地承包法》和《物权法》赋予农民的一项用益物权，它对保护耕地以及广大农民的根本利益以及社会稳定有着非常重要和积极的意义。但是，笔者通过审理和接触各类涉农案件，发现实践中存在农民的土地承包经营权全部或部分落空的情况。因此，笔者撰写此文，希望能引起对农村土地承包经营权落空的重视，并对农村土地承包经营权落空如何进行民事诉讼救济进行探讨。本文主要探讨家庭承包方式承包经营权的落空问题。
一、土地承包经营权几个需要明确的问题
如果想切实保护农民的土地承包经营权，首先就要对该项权利的性质、客体、设立、取得方式、承包期间、流转等几个问题有一个基本的了解，下面笔者以相关法律为依据，对上述几个问题作一简单阐述。
（一）土地承包经营权的定义及性质。
根据《农村土地承包法》以及《物权法》的相关规定，农村土地承包经营权可以理解为土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，对其承包经营的农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地享有的占有、使用和收益的权利。农村土地承包经营权曾经是一个经常引起争论的概念，特别是它应当属于物权还是债权争议颇多。《物权法》的出台，使得这一权利的性质得以明确，一锤定音。《物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”《物权法》在第三编“用益物权”下的第十一章专章规定了“土地承包经营权”。根据该章第一百二十四条第二款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”；第一百二十五条的规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的权利”。《物权法》上述这些规定明确了土地承包经营权的物权性质，并规定了承包经营权的基本权利内容，能更好地保护承包经营权人的合法权益，也利于实践中相关法律概念和法律关系的区分。
这里还需要明确一点的是土地承包经营权和土地所有权之间的关系问题。实践中，往往有人认为所有权是绝对权，优先于所有土地承包权在内的其他所有权利，但从法律逻辑的角度分析，其实并非如此。土地承包经营权属于用益物权，根据《物权法》第一百一十七条规定，用益物权是指对他人所有的不动产或者动产依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权属于他物权，是限制物权，是在他人，即所有人的不动产或动产上设定的权利，用益物权人仅在其权利范围内优先于所有人对权利客体进行占有、使用和收益。如果所有人标的物的占有、使用、收益与用益物权人发生冲突，有益物权人享有优先权。“因为，限制物权不论担保物权，还是用益物权，其设立的目的就是对所有权进行限制，就是要在所有权人部分利益得到保留的情况下，取得所有权的部分利益。所以，限制物权优先于所有权实现是立法的本意。”[①]因此，作为限制物权的土地承包经营权对土地的占有、使用和收益应当是优先于土地所有权人的，《物权法》及《农村土地承包法》关于在承包期内发包人不得调整、收回承包地的相关规定也体现了这一原则。
（二）土地承包经营权的取得方式。
根据我国相关法律规定，获得农村土地承包经营权的方式有两种，一种是家庭承包，一种是其他方式承包。《农村土地承包法》第三条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”对后一种方式《农村土地承包法》称其为其他方式的承包。根据《农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方必须是承包地所属集体经济组织的成员，而以其他方式承包的土地承包经营权人既可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或个人，但有一定限制。《农村土地承包法》第四十十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”；第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”
此外，还应当注意的是，根据《物权法》第一百三十三条、《农村土地承包法》第四十九条以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以其他方式承包农村土地的，只有在依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，才可以进行流转，否则应当认定无效，但非承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。
（三）土地承包经营权的主体。
根据土地承包经营权取得方式的不同，承包经营权的主体也不同。根据《农村土地承包法》的规定，以其他方式承包的土地承包经营权的主体可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或个人。而根据《农村土地承包法》第五条和第十五条的规定，家庭承包方式的承包经营权的主体只能是本集体经济组织的成员，且承包主体是农户，也就是说，家庭承包方式的承包经营权的主体有两个要素，一是“本集体经济组织成员”，另一个是“农户”。这里笔者想特别强调一下家庭承包的承包经营权主体是“户”，而非“个人”，这对实践中处理好相关问题非常重要。
（四）土地承包经营权的客体。
《物权法》第二条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”通过上述规定，我们可以看出我国《物权法》规定物权的客体是不动产和动产，且为特定的物，是能够区别，具有具体指向、能够确定的物。[②]因此，属于用益物权的土地承包经营权也应当是特定物，结合《物权法》等相关法律规定，土地承包经营权的客体应当是农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，且具体承包经营权的客体应当是特定的，能够区别的，具有具体指向、能够确定的。
（五）土地承包经营权的设立。
《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”可以看出，《农村土地承包法》对土地承包经营权的设立采取的是意思主义物权变动模式，即承包经营权的设立予以登记为要件，只要发包方和承包方达成意思一致即可。对于《农村土地承包法》的上述立场，《物权法》予以肯定，在《物权法》第一百二十七条中规定：“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立”。
（六）土地承包经营权的承包期限。
根据《农村土地承包法》第二十条、《物权法》第一百二十六条的规定，土地承包经营权的期限根据承包土地的性质不同而有所区别，其中耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十年至五十年；林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。上述期限“是法定期限，具有强行性，任何单位和个人均不得通过合同随意作出约定”，[③]且承包经营权在整个承包期内都应当收到保护。对此，《物权法》第一百三十条明确规定：“承包期内发包人不得调整承包地”，第一百三十一条规定：“承包期内发包人不得收回承包地”。
（七）土地承包经营权的流转。
根据《农村土地承包法》和《物权法》的相关规定，土地承包经营权都可以进行流转。家庭承包的承包经营权人有权采取转包、互换、转让等方式流转；其他方式承包的经营权人可以转让、入股、抵押或者其他方式进行流转。对土地承包经营权进行流转有利于推动农业市场化、产业化，但作为承包经营权人所享有的一项物权，土地承包经营权的流转必须遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转，对此，我国《农村土地承包法》第三十三条有明确的规定。
二、土地承包经营权落空的集中表现
（一）因各种原因，发包方未与农户签订承包经营合同，农户未获得承包经营权。在实践中，存在农户不同意村集体的土地分配方案，或不同意将承包地流转给村集体，以及其他种种原因导致农户没有与村集体签订承包经营合同，从而没有获得承包经营权。
（二）未确权确地到户，以确权确利等方式使承包经营权落空。我国很多地方规定可以通过“确权确地、确权确利、确权入股”等方式落实承包经营权。上述方式中“确权确地”确实将地分到具体农户手中，由其经营；而后两种方式是在确认给农户一定面积土地的权益后流转回集体经济组织统一经营，给付承包经营权人一定费用或入股分红。如某村集体经济组织在承包合同中确认张三一家有五亩地的承包经营权权益，村集体每年每亩给付1000斤粮食或相应价款，承包经营合同中并没有规定这五亩地的具体位置、四至，这便是一则“确权确利”的例子。在笔者接触的实践中，“确权确利”的方式被采用的较多，农村集体经济组织在与成员签订农村土地承包合同时并不明确具体的地块的四至范围，仅规定某农户享有多少亩地的利益。根据上文我们对土地承包经营权客体的分析，承包经营权的客体应当是特定的，能够区别的，具有具体指向、能够确定的，这种实践中直接“确权确利”的做法，实际上使得承包经营者实际上并没有真正取得土地承包经营权，导致土地承包经营权落空。
（三）确权确地到户，但强迫流转使承包经营权落空。在实践中，笔者经常见到虽然已经确权确地到户但又强迫流转的现象,有的村集体直接强迫流转，有的则以民主决策方式强迫流转。情形一：村集体直接强迫流转。实践中，很多农村集体经济组织认为村里的地可以由村委会直接决定所有承包土地或者一部分承包地直接进行出租；或者“反租倒包”回村集体，再由村集体集体经营或再对外发包。情形二：村集体通过民主决策方式强迫流转。第二种情形是较前一种情形相对较好的一种强迫流转的方式，是村委会召集村民大会或村民代表大会来民主决策村民的承包地是否进行流转，根据多数参会村民或代表的意愿决定对所有承包经营户承包的土地进行流转。
（四）农户家庭人口减少，承包土地相应被减少使承包经营权部分落空。在实践中，很多村集体根据农户家庭成员的变化，对承包地进行调整，如果承包人家庭人口减少或者农村户口减少，则相应地减少其承包土地。实践中的这种做法看似合理，实则与现行法律相悖，导致了承包经营权的部分落空。
（五）承包期限不合法使土地承包经营权部分落空。笔者在审判实践中遇到的承包期限不合法使土地承包经营权部分落空的情形主要有：1、订立短期承包经营合同。实践中很多村集体与农户之间订立的承包经营合同的承包期限较短，短于《物权法》和《农村土地承包经营法》规定的期限，以五年或十年一调整为常见。2、订立不定期承包经营合同。实践中有的村集体与村民之间签订的承包经营合同的承包期限为不定期限，并规定村集体有权根据情况随时解除。3、承包期限以二轮延包时间为起算点相应扣减。实践中笔者遇到很多承包经营合同规定的承包期限以发包人所在地区（通常是区县）开展二轮延包的时间为起算点来规定承包期限，使得承包经营权人的承包期限大打折扣，承包经营权部分落空。如根据相关法律规定，耕地的承包期限为三十年，村集体便从其所在地区开展二轮延包的时间开始计算三十年，如果签订承包经营合同的时间距离所在地区开始二轮延包已过五年，则承包期限规定为二十五年。
三、土地承包经营权落空的民事诉讼救济
（一）未获得承包经营权的农户是否可以通过民事诉讼获得救济？
正如笔者在上文中所指出的农村土地承包经营权落空的第一种情形，由于各种原因，村集体没有和农户签订承包经营合同，农户没有获得承包土地，于是实践中便有很多农村集体经济组织成员依据《农村土地承包法》第五条“ 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”的规定，提起民事诉讼，要求村集体经济组织给予承包地，获得土地的承包经营权。那么，当事人是否能依据《农村土地承包法》第五条的规定提起民事诉讼要求获得土地承包经营权呢？笔者认为答案是否定的。上述规定并不是一项具体的民事权利，属于一种成员权。笔者在本文第一部分已经阐明，我国《农村土地承包法》和《物权法》都规定，农村土地承包经营权在承包合同生效时设立，农村集体经济组织成员必须与集体经济组织签订承包经营合同，在承包经营合同生效时才能取得承包经营权。正如有学者所指出的：“在法律上，家庭承包经营权是约定取得而不是法定取得的权利，无论是农户或是集体经济组织的成员个人，均不能直接基于法律规定而取得土地承包经营权。”[④]尽管作者这里所说的是家庭承包经营权，但所有的农村土地承包经营权都适用之。所以，在没有签订承包经营合同的情况下，农村集体经济组织成员并没有取得承包经营权这一民事权利，其不能通过民事诉讼来获得救济。对此，2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款也明确规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”
（二）未确权确地到户是否可通过民事诉讼获得救济？
在实践中，存在大量“确权确利”的农户提起民事诉讼要求获的承包合同中所规定享受权益的土地。如上文中的例子，张三一家与村集体签订的承包经营合同中享有五亩地的权益，张三便起诉要求村集体给付五亩土地，对此，法院能否支持？笔者认为不能支持。笔者在文章第一部分已经指出,土地承包经营权的客体应当是农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，且具体承包经营权的客体应当是特定的，能够区别的，具有具体指向、能够确定的。农村集体经济组织成员与村集体之间签订的具有“确权权利”内容的承包经营合同中，仅规定承包人享有一定面积土地的权益，并没有规定哪块地归承包人享有承包经营权，不仅是不特定、不能区别的，而且权利客体也不对，并非物而是权益。因此，笔者认为所谓“确权确利”等不具体确定承包地四至范围的承包经营合同都没有设定农户的承包经营权。权利基础不存在，也就没有通过诉讼维护权利的可能。笔者认为这也符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款的精神，没有真正获得承包经营权的农户只能通过其他途径获得救济。
（三）强迫流转使土地承包经营权落空的民事诉讼救济。
尽管根据我国《农村土地承包法》第三十三条的明确规定，作为承包经营权人所享有的一项物权，土地承包经营权的流转必须遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转，但实践中仍然存在很多强迫流转的情形。对于强迫流转，笔者认为不论是村集体直接决定，还是经过民主决策后决定对集体土地进行流转，都不能强迫承包经营权人对其承包经营土地进行流转，承包经营权人原则上可以通过民事诉讼要求返还承包地，并可要求损害赔偿。
实践中，存在村集体发包时将承包合同和流转合同的内容写在一个合同中，只在合同结尾留有一处签字的地方，承包人一旦签字便享有承包经营权，同时承包经营权也将流转出去。对此，有人认为若承包人不签字，则得不到承包经营权，而一旦签字则承包经营权就流转给村里，是村集体变相强迫流转的一种方式，因此要求法院确认流转合同无效。对此，笔者认为不能轻易确认流转合同无效，理由如下：第一，流转合同是经承包经营权人签字确认的，如果承包经营权人不同意流转，可以不在承包与流转二合一的合同上签字，并通过其他途径解决承包经营权的问题，因此，很难确定是否是被强迫流转；第二，承包经营权合同通常是各地统一印制的，二合一合同往往是一较为普遍的现象，涉及人数众多，社会影响较大，不宜轻易确认无效；第三，从保证合同的稳定性和促进农村土地价值最大化的角度衡量，不宜轻易认定二合一合同中的流转合同无效。
（四）因农户人口减少而承包经营权部分落空的民事诉讼救济。
正如笔者在本文的第一部分所指出的，根据我国相关法律规定，家庭承包方式承包经营权的主体是“农户”，而非个人，因此，农村集体经济组织不能在农户人口减少，或者部分人员户口迁移后收回部分承包地。而且《物权法》及《农村土地承包法》也明确规定，在承包期内发包人不得调整、收回承包地。此外，1993年11月5日中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》等文件都规定在承包期内实行“增人不增地，减人不减地”的办法。因此，实践中很多村集体因为农户人口减少而收回部分承包地的作法是有悖法律规定和我国当前政策的，被收回承包地的农户可以通过民事诉讼获得救济。
（五）承包期限不合法使土地承包经营权部分落空的民事诉讼救济。
实践中，有很多承包期限不合法，使土地承包经营权部分落空，主要有订立短期承包经营合同、订立不定期承包经营合同、承包期限以二轮延包时间为起算点相应扣减。根据《农村土地承包法》第二十条、《物权法》第一百二十六条的规定，其中耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年，林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。上述期限具有法定强制性，必须遵守。因此，上述订立短期合同的，承包人可以要求延长至法律规定的期限，对此，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第七条也明确规定：“承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持”。根据上述法律和最高法院司法解释规定的精神，笔者认为不定期的承包合同承包人也可以要求确认法律所规定的承包期。至于上述承包期限以二轮延包时间为起算点相应扣减的做法看似合理，实则缩短了法定的承包期限，承包人同意可以提起民事诉讼要求延长至法律规定的期限。
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