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【虚假出资罪】虚假抽逃出资罪司法解释、量刑、立案标准

时间:2015-08-28 22:07:05  来源:  作者:

 构成要件

1.犯罪主体是特殊主体,即公司的发起人或者股东。这里的“公司”是指公司法所规定的有限责任公司和股份有限公司。“公司发起人”,是指依法创立筹办股份有限公司的人。“股东”是指公司的出资人,包括有限责任公司的股东和股份有限公司的股东。
2.行为人必须有违反公司法的规定,未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资的行为。这里的“违反公司法规定”,是指违反了公司法对公司发起人、股东出资方式、出资义务的如下规定:即有限责任公司的股东应当足额缴纳章程中规定的其所认缴的出资额;其中对以货币出资的,股东应将货币出资一次足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。“未交付货币”,是指没有按规定一次足额交付其所认缴的出资额或者根本就没有交付任何货币;“未交付实物或者未转移财产权”,是指以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,根本没有实物移交或者没有办理所有权、土地使用权转让手续。“公司成立后又抽逃其出资”一般包括两种情况:一种是为达到设立公司的目的,通过向其他企业借款或者向银行贷款等手段取得资金,作为自己出资,待公司登记成立后,又抽回这些资金,造成虚假出资;另一种是在公司设立时,依法缴纳了自己的出资,但当公司成立后,又将其出资撤回。
3.虚假出资、抽逃出资的数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,才构成犯罪。这是划清罪与非罪的主要界限。如果股东、公司发起人虽有未交付货币、实物或未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资等行为,但数额不大,情节后果都不严重,不构成犯罪,可用其他方式处理。
认定
出资不足额的行为可否构成虚假出资罪
 
所谓出资不足额,是指行为人是因各种原因而对其用以出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值高估,致使其出资额低于应认缴出资额,或因不可抗力等客观原因出资不足。对于这类行为,如果行为人主观上并无欺骗的故意,当然不能以虚假出资罪进行追究,而只能依照公司法以及民法的有关规定,承担补足出资等民事责任。公司法第二十五条明确规定,股东不按照有关规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。这里需要探讨的是,对于以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资,在评估作价时,以欺骗的方法故意高估或者低估作价,虚假出资的情况,如何定性?有人将这类行为视为虚假出资罪客观方面的表现之一;另有人则认为,这类行为无论从主观恶意还是从客观罪状上看,定为虚假出资犯罪都有些牵强。笔者认为,根据刑法第一百五十九条以及公司法的有关规定,上述虚假出资行为不属于虚假出资罪客观方面的表现,因而不宜以本罪论处。
根据刑法第一百五十九条的规定,虚假出资罪客观方面表现为“公司的发起人、股东违反公司法的规定,未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资”。这里的“虚假出资”,显然是对“未交付货币、实物或者未转移财产权”这些行为性质的概括,而不是与这些行为并列的另一种独立的虚假出资行为,因此,本罪在客观方面的表现只能是“未交付货币、实物或者未转移财产权”三种行为之一,不包括以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资,在评估作价时,以欺骗的方法故意高估或者低估作价,虚假出资的情况。另外,从公司法的有关规定,也可以看出这一立法旨趣。公司法在第二百零八条和第二十八条的规定,明确反映出立法者的态度,即对未交付货币、实物或者未转移财产权的虚假出资行为,必要时应当予以刑法制裁;而对以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资,在评估作价时,以欺骗的方法故意高估或者低估作价,虚假出资的行为,只追究有关人员的民事责任,不按虚假出资罪处理。
其他人虚假出资如何处理
 
由于本罪的主体只能是有限责任公司和股份有限公司的发起人和股东,因此,这两种人之外的人虚假出资,不可能构成本罪。那么,有限责任公司和股份有限公司的发起人和股东之外的人是否存在虚假出资的问题呢?根据有关行政法规和部门规章的规定,这类现象也是存在的。国务院颁布的《企业法人登记管理条例》  第七条第三项规定,申请企业法人登记的单位,应当具备符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额;国家工商行政管理局颁布的《企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第七项也规定,申请企业法人登记,应当有符合规定数额并与经营范围相适应的注册资金。这表明,有限责任公司和股份有限公司之外的其他企业法人的设立,同样必须有一定数量的注册资本(只是在这里称为注册资金),申请企业法人登记的人同样必须真实出资,而不得虚假出资。《企业法人登记管理条例实施细则》第四十一条还规定,企业法人实有资金比原注册资金数额增加或者减少超过20%时,应持资金信用证明或者验资证明,向原登记主管机关申请变更登记。实践中,有限责任公司和股份有限公司发起人或者股东之外的其他人在申请公司之外的企业法人登记时,同样存在虚假出资的可能,比如在实有资金不足的情况下,串通验资机构,出具虚假出资证明,只不过对这类企业法人的投资者不能以虚假出资罪论处,而只能根据有关行政管理法规予以行政处罚。这体现了立法者选择刑法打击重点、控制刑事打击面的用心。
虚报注册资本罪与虚假出资罪可否合为一个罪
 
虚假出资罪和虚报注册资本罪在客观方面有相同之处,表现在两罪的行为人都可能是在公司设立过程中,明明没有缴纳其应当缴纳的资本或者转移财产权,却谎称已经缴纳或者转移,而且两罪存在紧密联系,即行为人为了虚报注册资本,往往首先必须进行虚假出资。有人甚至认为,虚报注册资本罪与虚假出资罪除在犯罪构成上完全相同外,在危害性上也是一样的,应该以“虚假出资罪”这个外延较大的罪名将两者统一为一个罪。对此,笔者不敢苟同。这种观点虽然揭示了虚假出资罪与虚报注册资本罪之间存在的联系,却没有注意到与虚假出资罪相比,虚报注册资本罪在构成上有其特殊之处,立法者赋予了两罪不同的构成要件。  具体而言,两罪存在两方面的明显差别:
(1)在客观方面,这种差别表现有三:
第一,虚报注册资本罪在客观方面并不一定存在虚假出资行为,而虚假出资罪则必定存在虚假出资行为。
第二,在是否骗取公司登记机关方面不同。虚报注册资本罪的行为人必定要实施欺骗公司登记机关的行为;虚假出资罪中的行为人由于虚假出资不是为了骗取公司登记,因而不会去欺骗公司登记机关,而只是欺骗其他公司发起人、股东或者债权人,比如将虚假的验资证明交给其他股东,谎称已足额出资。两罪在客观方面的这种差别,使得虚报注册资本罪侵犯的是公司登记管理制度,虚假出资罪侵犯的却是其他公司发起人、股东或者债权人利益。
第三,在虚假出资的具体表现上有所不同。虚报注册资本罪中的虚假出资行为可以表现为出资不足额。虚假出资罪在客观方面则不包括这种虚假出资行为。
(2)两罪的犯罪主体有所不同。虚假出资罪的主体是公司发起人和股东,虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的人。当然,实践中,公司发起人和股东可能同时又是申请公司登记的人,但并非所有公司发起人和股东同时又是申请公司登记的人。
值得注意的是,如果公司发起人或者股东为了虚报注册资本而虚假出资,那么其虚假出资行为属于为了实施虚报注册资本罪采取的手段行为。如果虚假出资行为同时构成虚假出资罪,那么虚报注册资本罪和虚假出资罪之间存在牵连关系,属于牵连犯。在这种情况下,应当按照从一重处断原则,选择其中的重罪定罪处罚。
法条规定
我国《刑法》[2]  第159条1款中对虚假出资、抽逃出资罪的规定。
公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。
 
  
最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)
第四条[虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 
  
  (一)超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; 
  
  (二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的; 
  
  (三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的; 
  
  (四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的: 
  
  1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的; 
  
  2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的; 
  
  3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的; 
  
  4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。 
  
  (五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
不为既遂
不作为犯罪的既遂是指:
第一,行为人必须具有犯罪的意思。行为人明知自己的虚假出资行为会发生危害社会的后果,并且具有希望这种结果发生的心理态度。行为人认识到公司法规定的股东有真实的出资义务否则可能侵害公司、股东或债权人的利益而拒不履行,说明行为人具有主观恶性,并希望这种结果出现。
第二,行为人必须着手实行犯罪。其不作为行为的时间起点应以法律规定行为人应当履行真实出资行为的时限为准,当该时限届满就可以认为是犯罪行为(不作为)的着手。第三,必须齐备了犯罪的全部要件。不真实出资的不作为行为一直延续,直至犯罪结果------上述《规定》中列明的情形出现:一是给债权人造成的直接经济损失在10万元----50万元人民币以上;二是致使公司资不抵债或者无法正常经营。即债权不能履行之日起或公司资不抵债或者无法正常经营之日起,就符合犯罪构成的全部要件,虚假出资犯罪已经既遂。法定数额的债权不能履行之日或公司资不抵债或者无法正常经营之日,即虚假出资犯罪既遂之时。正如,一个投毒的犯罪人,长期多次对被害人偷偷的进行投毒行为,而最终导致被害人受伤或死亡的后果;则犯罪人第一次投毒视为犯罪的着手,而与第一次投毒相隔很长时间后,直至被害人受伤或死亡的危害结果的出现,一般才视为犯罪既遂。
继续
继续犯是犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内,该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪类型。所谓犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中是指犯罪行为一直处于实行状态而不间断,且该犯罪行为引起的不法状态与行为也一直同时处于不间断状态。此处不作为的行为(虚假出资行为)自虚假出资之时起至法定的要件齐备(直至出现《规定》中列明的各种情形之一),构成犯罪既遂。而自着手至犯罪既遂再至犯罪终了的一段时间内,该不作为的行为(虚假出资行为)一直持续而未间断;同时,该不作为引起的不法状态--------未履行法定出资义务而违反公司法规范的状态,一直没有间断;并且该不作为行为和不法状态同时并存,仍未因行为人履行法定的真实出资义务而中断。因此,行为人的犯罪自法定要件齐备时既遂,既遂后一直处于持续而未中断,构成继续犯。
 
公司法修订后虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪的适用范围及主体变更
 
公司法修订后虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪的适用范围及主体变更
 
根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正的决议,我国《公司法》进行了修改,大家都知道公司法修改后,注册资本由实缴登记制转为认缴登记制,对特殊行业及性质的公司注册资本了依然保留了实缴登记制。在这种情况下,原有刑事法律关于虚假注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪的适用范围及犯罪主体发生了变化。
 
 
 
一、法律修订后刑法规定也做出了调整
2014年4月24日,全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释,明确规定虚假虚假注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪的公司适用范围仅适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。
二、实行注册资本实缴登记制的公司类型
目前暂不实行注册资本认缴制的,也就是说保留注册资本实缴登记制的公司,主要是金融类的公司,例如各类商业银行、保险公司、小额贷款公司、财务公司、期货公司,其次还有特殊的行业,比如直销企业、劳务派遣企业等。(详见下表:暂不实行注册资本登记制的行业)
序号
名  称
依  据
1
采取募集方式设立的股份有限公司
《中华人民共和国公司法》
2
商业银行
《中华人民共和国商业银行法》
3
外资银行
《中华人民共和国外资银行管理条例》
4
金融资产管理公司
《金融资产管理公司条例》
5
信托公司
《中华人民共和国银行业监督管理法》
6
财务公司
《中华人民共和国银行业监督管理法》
7
金融租赁公司
《中华人民共和国银行业监督管理法》
8
汽车金融公司
《中华人民共和国银行业监督管理法》
9
消费金融公司
《中华人民共和国银行业监督管理法》
10
货币经纪公司
《中华人民共和国银行业监督管理法》
11
村镇银行
《中华人民共和国银行业监督管理法》
12
贷款公司
《中华人民共和国银行业监督管理法》
13
农村信用合作联社
《中华人民共和国银行业监督管理法》
14
农村资金互助社
《中华人民共和国银行业监督管理法》
15
证券公司
《中华人民共和国证券法》
16
期货公司
《期货交易管理条例》
17
基金管理公司
《中华人民共和国证券投资基金法》
18
保险公司
《中华人民共和国保险法》
19
保险专业代理机构、保险经纪人
《中华人民共和国保险法》
20
外资保险公司
《中华人民共和国外资保险公司管理条例》
21
直销企业
《直销管理条例》
22
对外劳务合作企业
《对外劳务合作管理条例》
23
融资性担保公司
《融资性担保公司管理暂行办法》
24
劳务派遣企业
2013年10月25日国务院第28次常务会议决定
25
典当行
2013年10月25日国务院第28次常务会议决定
26
保险资产管理公司
2013年10月25日国务院第28次常务会议决定
27
小额贷款公司
2013年10月25日国务院第28次常务会议决定
 
 三、依然会面临虚假出资、抽逃出资刑事处罚的公司
1、保留注册资本实缴登记制的公司,也就是之前说的金融类的公司,这类公司的发起人、股东及相关责任人员,依然受到虚假注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪的相关规制,一旦虚假出资或抽逃出资,就会面临严厉的刑事法律制裁。
2、新公司法及全国人大常委会的相关司法解释出台前的相关虚抽逃出资的行为
(1)新公司法实施前即2014年3月1日之前的公司,尤其是在公司法修改后还实行实缴资本制的公司,相关发起人、股东虚假出资、抽逃出资的,符合刑法的相关规定,依然可以追究刑事犯罪。
(2)对于新公司法已经不要求实行实缴资本制的公司类型来说,相关虚假出资或抽逃出资是发生在2014年3月1日前,则如果符合相关出资类刑事犯罪的,依据从旧兼从轻的原则,应该适用修改前的刑法规定,如果构成犯罪,可以追究刑事责任,但是又依据从轻的原则,因为新的刑法条文修改后,不再对实行认缴制的公司适用,要就是说不再追究其刑事责任,那么笔者认为,在这种情况下,应该不予追究其刑事责任。
 
 
后附相关法律法规:
1、刑法相关条文
第一百五十八条 【虚报注册资本罪】申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。
  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。
 
第一百五十九条 【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
2、全国人大常委会的立法解释
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释
(2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)
 
  全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,解释如下:
 
刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。
 
3、公司法
4、国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知(国发〔2014〕7号)
 
 

 



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