刑法学通说认为，作为与不作为是犯罪行为的两种基本类型。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。① 在我国刑法中，不作为犯罪分为真正不作为犯（只能以不作为的形式实施的犯罪）和不真正不作为犯（以不作为的方式实施通常由作为方式构成的犯罪）。不作为犯罪以行为人负有某种特定作为义务为前提，是有所不为，但这种有所不为只限于对法律所期待的特定的行为的不为，而不是完全不为任何行为。因此，如果行为人在特定情况下，虽然有所为，但他所为的是被期待的特定行为之外的行为，仍然是刑法上的不作为。例如，母亲虽然在家做饭、洗衣服等，但为了杀死婴儿而不哺育，致使婴儿饿死，仍然是以不作为的形式构成的故意杀人罪。② 关于不作为犯罪中的特定作为义务来源，在刑法理论界存在争议，有的主张三来源说，即法律上明文规定的义务；职务、义务上要求履行的义务；由先行行为产生的义务。③ 有的主张四来源说，即不作为犯罪中的特定作为义务除了上述三个方面的来源外，还包括法律行为引起的义务。④ 真正不作为犯的作为义务仅限于由其他法律规定而由刑法予以认可的义务；其余义务皆针对不真正不作为犯而言，故先行行为亦仅针对不真正不作为犯而言。关于不作为犯特定义务的来源无论是采用三来源说还是采用四来源说，都肯定了先行行为引起的义务是不作为犯特定义务的一个重要来源。但先行行为作为不作为犯的特定义务来源，笔者认为，尚有如下问题需要加以解决。
一、先行行为的内涵如何界定
所谓先行行为，指先于成为问题的法益侵害行为的行为。⑤ 例如，由于行为人的过失而将行人撞倒的汽车司机，负有救护被撞倒者的义务，其交通肇事行为即是先行行为；由于自己的过失导致火灾发生者，负有扑灭火灾的义务，其失火行为就是先行行为。先行行为作为作为义务的发生根据在19世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。该判例指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”⑥ 由是，先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分。继德国确认先行行为的作为义务后，日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。虽然我国刑法未明文规定不作为犯罪的作为义务，但刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一。⑦ 通常认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务，不能是道德义务，否则，就会扩大犯罪范围，违反罪刑法定原则。所以，先行行为之作为义务的法律根据不可能是那种纯粹的道德义务，从法律范围以外的所谓“法秩序的精神”或“公共秩序及善良风俗”中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的。先行行为必须限定一定的条件才负有作为义务，其条件为：
（一）先行行为必须是行为人本人所为之行为。先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，因此，先行行为应指行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的第三者，如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使行人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务，如果是他人交通肇事，则行为人只负有道义上的作为义务，而不负有法律上的作为义务。因此，他人不能成为先行行为的主体。只有因自己行为导致发生（或引起）一定结果之危险者，始负防止其发生之义务。
（二）必须有足以侵害他人法益的危险状态存在。危险指的是足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态。只有当该危险是由于行为人所实施的先行行为所直接造成时，行为人才负有防止危险结果之发生的作为义务。就危险而言，首先必须是现实的以及法律所禁止的。法律允许的危险不是先行行为所导致的危险，不能成为客观归责的基础。只有法律禁止的危险才可成为先行行为所导致的危险。其次，先行行为所致的危险还必须是现实的、紧迫的、具体的。所谓危险的现实性，是指这种危险状态是客观真实地存在的，而不是假想和推测的；是直接的，而不是间接的；是正在发生的，而不是已经完毕的。如果危险尚处于潜在的状态，其是否出现具有或然性，或者危险状态在极短的时间内已经变成现实，则不存在先行行为之特定作为义务的问题。同时，先行行为所导致的危险必须是紧迫的和具体的，这对于判断由于先行行为所发生的一定结果之危险性，是否负有防止之特别的作为义务极有关系。例如，汽车司机撞伤行人肇事后逃逸，如被撞伤之行人仅受轻微之皮肉伤，无需他人扶助即能行走；或者被撞伤之行人虽受重伤，但还能自救或者他人对被害人救护之可能性很大，则上述两种情形显然皆未至“迫切”及“无自救力”之程度亦无“具体的危险”之情况，故该司机只可能构成交通肇事罪，而并不负有基于先行行为之救护作为的特别义务。
（三）先行行为与危险状态之间必须具有直接的因果关系。此乃行为人负特定义务的客观基础。危害结果发生的确定性和急迫性必须是先行行为直接造成的。在没有其他因素介入的情况下，损害结果顺乎自然地发生，从而表明先行行为与危害结果之间具有刑法上的直接因果关系。如果查明某一行为并不具有使危害结果发生的直接性，即使具有一定的间接因果关系，也不能让行为人负特定的作为义务。
（四）行为人对其先行行为造成的危险状态有义务救助且有履行义务的可能性。一方面，由于危险状态是由行为人的先行行为所直接造成，故行为人对自己所直接造成的危险状态有义务、有责任救助。另一方面，行为人虽然具有作为义务，但如果没有作为的可能性，即使造成危害结果，也不能成立不真正不作为犯。怎样认定履行义务的可能性？在大陆法系刑法理论中有客观说和主观说之分。主观说将行为人对作为义务的认识纳入履行义务的可能性之范畴是错误的，但该说强调行为人是否拥有必要的体力、知识等能力，用以判断其是否有履行义务的可能性是完全合理的。客观说强调作为能力的有无只能就客观事实而作客观判断，但事实上这种客观判断并非以行为人本人的能力为标准，因而并不存在纯粹的客观判断。判断履行义务的可能性，应坚持主客观相统一的原则，以行为人的能力为标准，作客观的判断。⑧
二、先行行为是否包括犯罪行为
由于行为人的先行行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。若行为人不履行这种义务，致使刑法所保护的社会关系遭受严重损害时，则其行为构成不作为犯罪。先行行为之所以能够成为作为义务的根据，是因为由行为人自己的行为使产生结果发生的危险者能够立于防止危害结果发生的地位，并且在于道理上社会期待这种防止。
在刑法理论上，对于先行行为性质的界定存在争议，刑法通说认为，先行行为仅限于违法行为。但近年来关于先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有“肯定说”和“否定说”之争。肯定论者认为，“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。”⑨ 因此，基于罪责刑相适应原则，应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可；超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的，则具有作为义务。⑩ 否定论者认为，先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生的义务。(11) 主张行为人实施犯罪后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪。行为人实施某一犯罪行为后，如果自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的理由；如果没有防止结果发生，则负既遂的刑事责任；如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。
笔者认为，不能一概否定犯罪行为作为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定论所说的一行为变成数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。
关于先行行为是否包括犯罪行为之所以存在“肯定论”和“否定论”之争，关键在于没有将犯罪区分为故意犯罪和过失犯罪。“肯定论”者主张，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务；在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，若先前犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认定为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益侵害的义务。(12) 上述主张所论述的情形是故意犯罪，笔者认为，就故意犯罪而言，上述主张的前半部分能够成立，即当某种故意犯罪行为刑法规定了结果加重犯或按另一重罪处罚时，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如，行为人出于伤害他人的故意致他人重伤，在重伤他人之后，被害人如果能得到及时救助则不至于死亡，但行为人故意不予救助，致被害人死亡。在此情形下，由于刑法规定了故意伤害罪的结果加重犯，因此，行为人不救助被害人，导致被害人死亡不承担不作为故意杀人罪的刑事责任。可见，在此情形下，故意犯罪行为不能成为不作为犯罪的先行行为。但上述主张的后半部分不能成立，因为当某种故意犯罪行为刑法没有规定结果加重犯或按另一重罪处罚时，其行为可按情节加重犯处理，没有必要将故意犯罪行为导致另一法益处于危险状态另行规定为犯罪，否则，将导致一罪变数罪的情形大量出现。对于故意犯罪来说，危害结果的发生要么是行为人积极追求的，要么是行为人放任、听之任之的。在此情形下，再要求行为人采取积极措施去防止其犯罪行为可能导致的危害结果的发生显然是不现实的，而认可行为人的防止义务，实际上就等于否认了故意犯罪的存在。(13)
综上所述，笔者认为，故意犯罪行为不能成为不作为犯罪的先行行为。无论该故意犯罪行为是否导致加重结果亦或成立其他严重犯罪，均只能成立一罪，否则，将出现对一行为重复评价的后果。
虽然故意犯罪行为不能成为不作为犯罪的先行行为，但过失犯罪行为可以成为不作为犯罪的先行行为。故意的危险行为之后的不作为之所以不构成犯罪，理由是无期待可能性，而要求过失行为人事后防止危害结果的发生，完全符合期待可能性原则。(14) “所谓期待可能性，指在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意责任或过失责任的学说，称为期待可能性的理论。”(15) 在故意犯罪中，由于行为人明知自己的行为会产生某种危害结果，并且积极追求犯罪结果发生或者放任犯罪结果发生，因此，我们无法期待行为人防止自己的犯罪行为产生加重结果。而对于过失犯罪来说，当过失行为一实施即造成定型的严重结果时，自然不存在防止危害结果发生的问题。但当过失行为开始只是造成较轻的结果，而且该较轻结果正向着更严重的结果转化时，行为人就有责任防止更严重危害结果的发生。在此情形下，对于行为人防止更严重危害结果的发生，我们有期待可能性。因为法律就较轻的危害结果所构成的过失犯罪进行评价时，刑罚较轻；对故意造成的严重结果进行评价时，刑罚要重得多。行为人要想承担较轻的刑事责任，就不能造成更严重的危害结果。如果行为人不履行作为义务，致使更严重的危害结果得以发生，法律就将对这种更严重的危害结果进行补充评价。(16) 而这种补充评价将加重行为人的刑事责任。由于在过失犯罪的情况下，行为人对危害结果的发生既不希望也不放任，因此，在危害结果发生以后，行为人通常会采取积极措施，以防止更严重的结果发生，从而减轻自己的罪责。正是由于过失犯罪的行为人有这种心理，所以我们期待行为人防止更严重危害结果发生存在可能性。当行为人没有采取有效措施，以防止更严重的危害结果发生时，行为人对其先行的过失犯罪行为造成的更加严重的危害结果当然应承担不作为犯罪的刑事责任。
有观点认为，趋利避害是人之本性，无论是故意犯罪还是过失犯罪，实施犯罪后逃避法律责任的追究是人之常情，因而完全肯定过失犯罪的场合对行为人具有期待可能性也不适当。(17) 诚然，趋利避害是人之本性，有的过失犯罪人在实施犯罪后为逃避法律责任而逃跑，不履行救助义务，意图脱逃法律制裁。然而，作为一个正常人都知道，在过失犯罪后采取逃避的方法并不是最佳的选择，逃避的结果不仅不能趋利避害，反而加重自己的刑罚。要想趋利避害，减轻甚至免除自己的刑罚，唯一正确可行的选择方式是行为人采取积极措施对自己的过失犯罪行为加以补救，以防止更加严重危害结果的出现。我们说对过失犯罪行为人防止更加严重危害结果的出现有期待可能性，是说我们对于这种期待存在可能性，是一种可能，而并没有完全肯定，如果能够完全肯定，也就无期待可能性了。
三、合法行为可否为先行行为
合法行为即刑法中的正当行为，关于正当行为，我国刑法明文规定只有正当防卫和紧急避险两种，但在刑法理论界对正当行为的外延存在争议。有学者认为，正当行为除正当防卫和紧急避险外，还包括执行命令的行为、正当业务行为、正当冒险行为、被害人承诺的行为、推定承诺的行为。(18) 另有学者认为，正当行为除正当防卫和紧急避险外，还包括法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、基于推定的承诺行为、自救行为、自损行为、义务冲突。(19) 正当行为本身因欠缺社会危害性和刑事违法性，故不认为是犯罪。但当正当行为导致刑法所保护的社会关系处于危险状态时，该正当行为能否成为不作为犯罪的先行行为在刑法理论上存在分歧。有观点认为，不作为犯罪中的先行行为可以包括正当行为。(20) 主张不论是违法行为还是合法行为，既然由于它而使某种合法权益处于遭受损害的危险状态，行为人就没有理由拒绝消除其能够消除的危险；先前的合法行为不能保证以后行为的合法性。(21) 笔者认为，正当行为不能成为不作为犯罪的先行行为，理由如下：
（一）国外刑法有此规定。在德国刑法教科书中，对先前行为（先行行为）从三个方面加以了限制：首先，先前实施的行为必须造成了损害发生的紧迫的危险。其次，先前的行为必须在客观上是违法的。最后，违反义务性还必须存在于对恰恰是为了保护相关法益的规范的违反之中。在正当防卫情况下攻击者的被伤害，不能使被攻击者成为保证人（把必须防止发生构成要件结果的法定作为义务叫保证义务，负有保证义务的人叫保证人。(22)））一个遵守交通规则的汽车驾驶员相对于负完全责任的车祸受害人而言，不具有保证人地位。(23) 也就是说，正当行为即使造成了损害结果，行为人也不负有救助的作为义务。可见，在德国刑法理论中，构成不作为犯罪的先行行为只能是违法行为，不包括正当行为。由于先行行为构成不作为犯罪只能存在于不真正不作为犯罪中，因此，对不真正不作为犯适用刑法处罚，是否违反罪刑法定主义，不免使人产生疑问。故在法国新、旧刑法典当中，均没有规定不真正不作为犯，法国法院判例拒绝承认单纯的不作为可以构成刑法规定由作为的方式构成的犯罪，而是认为不真正不作为犯不符合刑法对犯罪的定义，否则的话，就等于以类推的方法进行推论。因为，“在法国，自由思想根深蒂固，与此相联系，处罚不真正不作为犯违反罪刑法定主义的观点得到广泛支持。所以，在法国，不真正不作为犯是不可罚的。”(24) 既然在法国不真正不作为犯不可罚，这就说明在法国先行行为不能构成不作为犯罪。既然在法国先行行为不能构成不作为犯罪，故正当行为不能构成不作为犯罪，即正当行为不能成为不作为犯罪的先行行为。国外其他一些国家的刑法也有类似规定，在此不再赘述。
（二）保护个人意志和自由的体现。19世纪初期，个人本位主义盛行，权利保障、权利优先的观念深入人心，其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故侧重于作为犯，所有刑法上的问题，皆与作为犯发生关联而被展开者，原则上并未有不作为可构成犯罪的想法。(25) 至19世纪末和20世纪初，个人主义式微并让位于社会本位，信用诚实的原则推行且应用于社会日常生活。立法者开始对违反特定义务而消极地不实行法所期待之行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩序。于是不作为犯罪明文化，作为义务的来源也逐步扩大，先行行为成为不作为犯中作为义务的来源之一。及至现代，人们的观念又回归个人本位，主张法律要凸现对个人权利和自由的保障，随着人们人权意识的加强，体现在法律上先行行为成为不作为犯中作为义务的来源受到明显的限制，合法行为可以成为不作为犯罪的先行行为的观点被各国刑法所拒绝。
笔者认为，刑法作为禁止性规范，是规范人们行为的最后一道防线，其在规范人们行为时应当采取一种保守的态度，而不是扩张的态度。因此，刑法关注的应当主要是一个人是否实施了危害社会的积极行为，对一个人的消极行为不应给予过多的关注，更无需对一个人的正当行为给予不必要的关注。当一个人安分守己、行为正当，不去积极实施侵害他人的合法权益，原则上就应当认为符合刑法的要求。虽然先行行为被视为作为义务的来源，决非依据习惯和道德，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的，但先行行为作为义务的来源应受到尽可能多的限制，而不是无限地扩张。
有一种观点认为，应当运用刑事的手段推行道德的要求，用以治疗国民对待他人权利和利益的冷漠心理，以培植国民关心社会、关心他人的品格。对此观点笔者存有异议。因为表现为破坏性和攻击性行为的仇恨心理，可以用刑罚的方式去否定、压制、化解，但爱与怜悯的情感难以也不能用刑罚的方式去培养。在以社会为本位而不是以个人为本位的社会，以刑法的方式强制实施标准很高的道德规则，恐怕只会造成对个人权利和自由的过分干涉，而不利于自由思想与法治观念的培植，在有着泛道德主义倾向的中国，只怕尤其如此。(26) 中西方文化和法律意识的冲突在于西方国家强调个人意志和自由，体现在法律上注重对个人权利和自由的保护，只要是合法行为，就无需对其承担法律后果。在中国，社会主义道德盛行，自由思想受到压制，体现在法律上注重公共利益的保护，道德义务往往上升为法律义务。目前，在刑法理论界和实务界有将先行行为引起的不作为义务大大扩张的趋势，其中将合法、正当行为视为不作为犯罪的先行行为即是其突出表现。笔者认为，这种主张存在极大的危险：首先，这种主张不利于良好社会秩序的形成。合法正当的行为理应受到法律的保护，如果合法正当的行为造成了某种损害后果，在行为人不予救助的情况下追究行为人不作为犯罪的刑事责任，势必造成对受损害的不法一方不法行为的姑息和纵容。下面仅举一例说明。众所周知，我国的交通秩序非常混乱，究其原因是多方面的，其中一些素质地下的行人的违章不容忽视。无论是封闭的高速公路还是繁华的闹市区，不遵守交通规则、随意穿行马路的行人随处可见，即使政府有关部门三令五申，严禁行人随意穿行，但有些行人依然我行我素。为什么会出现这种混乱的局面？一方面与我国公民遵纪守法的意识不无关系，另一方面也与我国法律的价值取向有关。在我国现有交通事故处理办法中，即使驾驶员正常驾车行驶，若将违章穿行马路的行人撞伤或压死，依然要承担相应的法律责任，且若将行人撞伤后驾驶员不履行救助的作为义务，按有些人的观点，驾驶员还要承担不作为犯罪的刑事责任。试想在合法行为都要受到处罚的情况下，我国的交通秩序如何不混乱。联想到其他方面未必不是如此。其次，将合法、正当行为视为不作为犯罪的先行行为体现的价值是对非法行为的保护。合法、正当行为在一定条件下之所以会造成某种损害后果，必然是因为存在与之相对应的实施违法行为的一方。由于损害结果的发生完全是由于违法一方的行为所致，因此，损害结果的责任应当由违法一方承担，即使在损害结果出现后，正当行为一方没有履行救助的作为义务，但这种救助的作为义务充其量也只是道德上或民事上的义务，而决不能成为刑法上的义务，否则，刑法体现的价值就是对合法行为的处罚和对非法行为的保护。
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