安徽金亞太律師事務所
KING A＆P LAW FIRM
辩 护 词
尊敬的法官：
受被告人洪某某家属的委托，安徽金亚太（长丰）律师事务所指派王非律师担任洪某某涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪的一审案件的辩护律师。依据法律规定，辩护人依法履行职责，发表辩护意见，恳请人民法院予以充分参考。
本案被告人洪某某对指控的诈骗罪事实无异议并自愿悔罪，如实供述其罪行，构成坦白情节，符合法定从轻处理的规定。对公诉人指控被告人洪某某一房多卖构成合同诈骗罪，辩护人认为其应当作为民事纠纷处理，不应当由刑法规制。
一、本案洪某某处置其房产的行为不符合合同诈骗罪的法律规定事实应当认定为民事纠纷行为而非合同诈骗行为
1、洪某某在主观上并不存在非法占有他人财物的故意。
（1）洪某某系实际所有权人，有权处置房屋；李静、张悦、李东在购房过程中和洪某某发生争议，明确要求退还定金、购房款，要求支付违约金，而没有要求交付房屋，没有主张物权。在此情况下，洪某某作为房屋所有权人，需要处置房屋，当然有权进行售卖。
（2）和购房人发生争议的原因系延期交付、按揭尾款交付所导致，而不是洪某某企图恶意占有。
根据夏威龙笔录（卷二p9）：这个房子我们查了一下，确实没有办理房产证。（卷二p5）：因为洪某某这个房子有贷款按揭，他自己办理不了房产证，但是他把房子卖给李东，肯定要把房产证办好，只有把贷款一次性还掉才能办理房产证。在与李东签订购房合同时，洪某某并没有拿到房产证，故当时无法完成过户。后期双方就房屋按揭的尾款无法达成一致意见，导致合同无法继续履行，洪某某主观上并无恶意占有房屋的企图。
（3）在发生争议后，洪某某同意退还款项，并将款项交到中介、法院、派出所，但购房人要求过高，才导致没有实际履行。
根据洪某某笔录（卷一p59）：后来房子涨价了，我不想卖了，就把6万元定金退给李静，李静不要我把钱退给了中介，中介里面的人把钱收下来以后给我打了一个条子。李静笔录（卷一p121）：他当时带了6万元，他讲把钱给我保管，到时候房子交的时候一起算尾款，我们经理害怕他耍什么心眼，就以个人名义给他打了一张暂时代为保管这六万元的条子。洪某某当庭供述曾将退还的款项交到中介、法院、派出所，但因购房人要求过高的违约金而无法支付，才没有实际履行。
2、洪某某客观上并没有采取隐瞒真相、虚构事实骗取他人财物的行为。
根据洪某某讯问笔录（补充侦查卷p172）：第三次卖给李东的时候只跟他说，这个房子以前卖给过别人，现在不想卖了，我自己已经和对方调解好了。根据证人夏威龙的笔录：在这个事情上，实际上是李东损失了25万元，但是我们作为中介方也是有责任的。洪某某在出卖房屋的时候如实告知房屋已经出卖，并未隐瞒房屋出售的事实。即便房屋被抵押查封，也不是说就不能出售。不能说将有抵押查封的房屋售卖，就构成合同诈骗。作为购房人和房屋中介，应当承担市场交易风险，其也有责任与义务对相关房产产权情况予以查实。
3、洪某某不能及时支付相关款项并非合同诈骗罪的构罪要件。
一房多卖的原因是买方要求解除合同、退还款项，洪某某为处置房屋，当然要进行出售。其次，洪某某对于所获定金并未挥霍，而是用于支付自己看病所需的医疗费以及孩子上学、妻子保险等费用，并没有恶意转移的主观故意。
（1）本案中被害人李东的诉求是偿还定金及违约金，其诉讼请求为履行债务，应当由民法进行调整。
根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第8条：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由此可见即便涉及不动产物权变动的一房数卖行为，也只能作为普通的民事纠纷处理，买受人只能请求原债务人承担违约责任，不能请求物权人原债的标的物。本案李东、李静、张悦的诉讼请求系要求返还已支付的定金和违约金，其诉讼请求只限定于债务救济，按照举重以明轻的刑法原则，更不应当构成刑事犯罪。
4、被害人李东从被告人处拿走的财物，办案机关应予查实。
根据洪某某供述，被害人李东曾因其没有将房屋交付强行闯进李洪某某的老家，拿走价值十万多元的财物并殴打洪某某的老婆杨金花。被告人洪某某家属曾三次向派出所报案，但是办案机关至今并未对此调查核实，望法院能本着查明案件事实的态度，充分考虑当时的客观情形及被害人李东的相应过错，对此予以查实。
综上，本案洪某某并没有虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，没有恶意转移或者用于赌博挥霍，不符合合同诈骗罪的构罪要件。其次，在正常经济交往中，刑法应尽可能保持其谦抑性，不损害公共利益、集体利益和第三人利益的前提下，应当尽可能遵循当事人意思自治原则，保留由当事人自己处理解决纠纷的最大空间。望法院本着查明案件客观事实的公正态度，对洪某某合同诈骗罪不予认定。
二、本案指控洪某某诈骗17万余元的犯罪金额与实际金额不符
1、洪某某从宫某女处实际骗取资金为17000元。
根据被告人洪某某陈述，宫某女交付给洪某某22000元现金，其中洪某某花费4000余元用于购买酒、羊赠送给宫某女家人，对此4000元洪某某并没有占为己有的主观故意。故扣除洪某某为赠送给宫某女及家人所花费的4000元，洪某某的实际诈骗金额应当为17000元，起诉书指控洪某某诈骗25000元与实际情况不符。
2、起诉书指控被告人洪某某诈骗王某女两部苹果手机价值人民币1.2万元与实际情况不符。
据洪某某当庭供述，购买苹果手机需银行卡支付方可分期付款，其自掏2000元现金作为首付款交付给杨亭煜后，让王某女通过刷卡支付购买手机。根据马鞍山俱群通信科技有限公司出具的购机证明（补充材料p9）：每部手机价值6000元，其中首付款为1000元，其余5000元购机款通过分期付款形式支付。因此，洪某某实际诈骗的金额应当扣除垫付的2000元首付款，按照1万元计算。
3、洪某某拿走的宫某女的740元人民币并非诈骗所得。
根据洪某某讯问笔录：同时姓王的女子把姓杨女子的钱包给我，让我交给姓杨的女子，我当时没有给姓杨的，到了第二天清晨偷偷带走（卷一p36）。根据洪某某当庭供述，其在拿到钱包以后一直未发现钱包里的740元，故其对杨亭煜的740元并无事前明知，更没有诈骗的故意。
三、本案被告人洪某某如实供述了其诈骗罪的罪行，系坦白，可从轻处罚
本案洪某某归案后如实交代其冒充现役军人诈骗宫某女和杨亭煜的事实，承认其主观上有诈骗的故意，客观上有诈骗的行为。被告当庭就其犯罪的主要事实供认不讳，并对其诈骗过程和手段、进行了详细的交代，仅对部分金额的异议不影响其自愿悔罪并如实交代其罪行的认定，符合“坦白从宽”这一法定从轻情节的条件的规定，视其坦白程度依法可以从宽处理。
综上，辩护人认为，洪某某不构成合同诈骗罪。起诉书指控诈骗罪部分，诈骗金额应据实计算，且洪某某构成坦白。洪某某自身患有重病，希望人民法院从实际情况出发，客观认定事实，依法判决。
辩护人：安徽金亚太（长丰）律师事务所
王非
2018年9月
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