【案情】
2012年10月，赵某起诉与刘某（女）离婚，双方均聘请了律师，经人民法院审理后，于2012年11月判决驳回原告赵某的诉讼请求，不准予原告赵某与被告刘某离婚。不久，赵某即发现刘某在2012年2月（起诉离婚之前的婚姻存续期间）购买了一套商品房，且向房产登记机关出示了一份假的未婚证明，以刘某的名字登记取得了房屋权属证书。为此，赵某要求房产登记机关变更登记。但房产登记机关认为，登记人员并无失误，且刘某未提出申请，故不同意赵某的要求。
【分歧】
第一种观点认为，赵某与刘某并未离婚，房产系在双方婚姻存续期间购得，应属夫妻共同财产。登记机关未对刘某提供的未婚证明的真实性进行审查即将该房产登记在刘某一人名下，属于登记瑕疵，依法应予变更或者注销。在赵某向房产登记机关反映这一情况并提交了相关证明后，如果房产登记机关仍坚持不予改正，赵某即可诉房产登记机关“不履行登记法定职责”，请求人民法院判令房产登记机关变更登记或者注销房屋权属证书。
第二种观点认为，申请变更登记是在权利人发生变更或者房屋现状发生变更后由权利人申请予以变更登记的一项权利，且必须在规定时间内行使。本案权利人并未发生变更，该房屋权属登记时间也已经半年多，超过了权利人申请变更登记的期限（30日）。而且申请变更登记必须由刘某提出，赵某无权单独提出变更登记的申请。故赵某要求变更登记的请求于法无据。赵某与刘某尚未离婚，夫妻双方应该协商解决，如双方无法协商，赵某可以向人民法院起诉刘某，请求人民法院确认该房产属于夫妻共同财产。
【管析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
一、赵某的诉求表面上看是要求变更房屋权属登记，实质上是要求确认该房产的物权归属。由案情可知，该房屋是刘某在婚姻关系存续期间购得，刘某对赵某隐瞒了购房的事实，将该房产登记在刘某一人名下，并且在离婚诉讼中未提及购房一事。法院判决不准离婚之后，赵某即发现了刘某的行为，向房屋登记机关提出变更登记。变更登记的法律效果就是确认赵某对该房屋的共有权。但是，在未取得刘某合意的情形下，房屋是否共有是有争议的。房屋登记机关只对房屋登记进行形式上的审查而不进行实质上的审查。因此，对于有争议的房产，房屋登记机关不可能依单方的申请进行变更登记。对不动产的权属产生争议，权利人应该提起“所有权确认纠纷”之诉，由人民法院对该房产进行确权。
二、权属有争议的房地产，不得转让。赵某申请变更登记，是为了防止刘某变卖房产，转移财产。因为一旦变更登记，该房屋即必须有共有人书面同意方能转让。但是，依据《城市房地产管理法》第38条的规定，权属有争议的房地产，同样不得转让。因此，权利人一旦提出权属争议，房屋登记机关就不能对该房产的转让进行登记，否则房屋登记机关要负法律责任，如果造成权利人的合法权益受到损害，权利人可以提起“不动产登记纠纷”之诉讼。
三、登记行为合法的，不能贸然提起行政诉讼。行政诉讼是以行政机关的具体行政行为侵犯了行政相对人的合法权益，造成了行政相对人的损害为前提，对具体行政行为的合法性及合理性进行审查的司法活动。虽然刘某提供了假未婚证明，但是婚姻状态的证明不足以影响权利人的登记。即使刘某提供结婚证，也仍然可以将房产登记在一人名下。因此，假未婚证明不影响房屋权属登记的效力。如果现在赵某贸然提起行政诉讼，可能因为房屋登记机关的登记行为并无违法情况而被驳回。而且单纯行政诉讼只对具体行政行为的合法性及合理性进行审查，而不对民事纠纷进行审理。即使是行政诉讼附带民事诉讼，也要以具体行政行为不具有合法性为前提方得以进行。因此，提起行政诉讼不能从根本上解决存在于双方当事人之间的房屋权属争议。
四、依据法律规定，确认不动产的权利归属可以直接提起民事诉讼。虽然不动产的登记是确认不动产所有权的依据之一，但并不是唯一的依据。基于司法审查的终局性效力，如果法院查明有其他证据足以证实不动产的所有权归属，就可以推翻不动产的登记，而不必先由房屋登记机关对登记进行撤销。权利人在提起民事诉讼时可以申请人民法院采取财产保全措施，以防止不动产转让。人民法院一旦作出民事判决，权利人即可要求房屋登记机关变更登记。此时房屋登记机关无权拒绝权利人的申请，否则权利人即可起诉房屋登记机关不作为。权利人提起民事诉讼的案由应为“所有权确认纠纷”。“所有权确认纠纷”是《民事案件案由规定》的第四级案由。第三级案由“不动产登记纠纷”是因不动产登记造成损害引起的纠纷，是登记机关与自然人或者法人或其他组织之间作为平等的民事主体的民事纠纷。本案房屋登记机关的登记行为并未给权利人造成实质损害，因此不能提起不动产登记纠纷诉讼。权利人如起诉房屋登记机关不作为，案由应为“诉XX市房地产管理局不履行登记法定职责”。
综上所述，房屋权属登记与实际不符产生纠纷，应根据实际情况确定房屋的实际权属，而不应受房屋权属证书的限制，不必以行政诉讼撤销房屋权属证书为前置条件。
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