挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的、或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。为了依法惩处挪用公款犯罪，正确适用法律，在1997年《刑法》规定的基础上，最高人民法院于1998年发布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。本文根据《解释》，结合当前的司法实践，研讨新形式下挪用公款案件定罪的几个主要问题。
一、“借贷”挪用的法律责任
在当前的司法实践中，公款的挪用与使用多以借贷名义出现。在一些数额较大的案件中，双方往往订有“合同”、“协议”或者“借据”，甚至明确约定借用的期限、利息，对以“借贷”合同形式下进行的挪用行为如何定性，实践中认识不一。但大多数的学者将这种行为归类于挪用公款罪，认为其“借贷”行为已触犯了刑法，应构成挪用公款罪。笔者同意此种观点。
1、“借贷”挪用行为具有严重的违法性
在挪用公款案件中，“借贷”的形式不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目的。因为，这种“借贷”行为本身就具有严重的违法性。中国人民银行颁布的《贷款通则》第七十三条规定，“行政部门、企业、事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”，国务院1998年7月发布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第4条规定“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。第5条规定，“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”从上述规定可以看出，以“借贷”名义挪用公款的行为，其“借贷”行为违反了国家的金融法规，是一种非法的金融业务活动。
2、此类“借贷”合同属无效合同，只能依照无效合同的处理原则去处理双方的民事法律关系。这一点，最高人民法院曾有明确的司法解释。最高人民法院于1996年9月23日《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理的批复》中解释，“企业借贷合同违反金融法规，属于无效合同。”推而广之，凡是违反金融法规的借贷合同均属于无效合同，不受法律保护。《合同法》第五十二条亦明确规定，以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，自始至终没有法律约束力。第一百二十七条还规定，“对利用合同危害国家利益，社会公共利益的违法行为，……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，利用“借贷”合同挪用公款归个人使用的行为，可以构成挪用公款罪。
3、“借贷”挪用是一种情节较重的犯罪行为
根据我国法律规定，“借贷”挪用行为是一种禁止性行为，并为刑法所追究，最早明确禁止“借贷”挪用的法律法规是《公司法》，该法第二百一十四条规定，“挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”全国人大常委会于1995年首次确立了“挪用资金罪”，并将“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”列为主要罪状，修订后的刑法吸收了此规定。因此，“借贷”挪用不仅为公司法所禁止，也为刑法所禁止。而刑法虽未将“借贷给他人”规定为挪用公款罪的条件，但这并不是立法的疏忽，而是因为国家机关的活动经费系国家财政资金，国家机关本身又不能进行“借贷”和经营性活动，故无赘述必要。而鉴于企事业单位系经济活动主体，具有经营权，故在刑法第272条第二款中规定，国有单位中的国家工作人员将本单位的资金“借贷”给他人，构成犯罪的按挪用公款罪定罪处罚。这表明挪用公款罪并非不包括“借贷给他人”。
从挪用公款罪侵害的客体看，此罪侵害的客体是公款的使用权，即破坏了公款的公用性。“借贷”挪用尽管名义上有“借贷合同”，但同样侵害了公款的公用性，“借贷”改变不了将公款挪归个人的使用的性质。而且其“借贷”行为本身还违反了有关金融法规，是一种非法的金融业务活动，破坏了正常的金融活动秩序。因此从侵害客体上讲，“借贷”挪用行为，比其他形式的挪用行为危害更为严重。司法实践中应将其作为较重情节从严惩处。
4、如何看待“借贷”挪用利息归公的问题
实践中我们往往碰到这样的情形：某法人代表应朋友的要求同时也出于为本单位增加利息收入的动机，将公款“借贷”挪用给私有企业使用，双方私下签定了“借贷协议”并约定了借款期限和高于银行的利息归出借方单位所有，实际中也是按“协议”履行过，后来借款方由于种种原因未能如期还本付息。对此应如何定性？有人认为，行为人是出于公心、所收利息归公、自己没有从中谋取私利、借款又有书面协议，故不构成挪用公款罪。其实这种观点不符合我国刑事立法根据目的行为确定犯罪构成要件的原则。任何行为都有目的和动机之分，犯罪行为也不例外。犯罪目的是指犯罪人通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求；犯罪动机则是指驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动。例如，抢劫犯实施抢劫行为的目的是非法占有他人财物，有的可能是为给家人看病，有的则是为了赌，等等。因而，犯罪行为在刑法理论上有目行为和动机行为之分。目的行为是达到犯罪目的而实施的行为，如抢劫之后用抢得的钱财进行旅游的行为就性质而言，目的总是违法的，动机则不一定违法。所以，在刑事司法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪。也正是因为如此，在刑事立法中只能把目的行为而不能把动机行为作为犯罪构成的客观要件，动机行为一般只作为量刑所考虑的因素。对挪用公款罪而言，“挪用”行为显然是挪用公款罪的目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体、的公共财产占有权、使用权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯。
二、挪用公款单位使用的定罪问题
“挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观要件，所谓归个人使用是指下列行为之一：(1)、将公款供本人、亲友或其他自然人使用的；(2)、以个人名义将公款供其他单位使用的；(3)、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。1998年最高法院最高检察院《关于执行〈惩治贪污罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）曾规定：“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款给个人使用”。刑法修订后，上述规定是否以继续适用？有人认为《解答》的规定的社会效果是好的，建议最高人民法院在制定《解释》时再次采纳，不过，高法的98年《解释》没有采纳这种意见。笔者认为，高法《解释》之所以没有采纳该意见，或基于以下原因：《解释》第1条规定，刑法为384条规定的，挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用，不包括挪用公款给单位使用的情况。因为挪用公款为个使用是挪用公款罪客观方面的重要特征，将挪用公款给单位使用也规定为犯罪，无法无据，有悖罪刑法定的原则。挪用公款归单位（非私有）使用，虽侵犯了国家财经管理制度，但作为公款的使用和收益权并没有受到侵犯，公款的性质没有改变。对这种行为只能作为违反国家财经管理制度处理，不能构成挪用公款罪。而且从司法实践看，虽然过去司法解释曾作为规定，但由于将公款挪用给其他单位使用的情况比较复杂，什么是“为私利”和“以个人名义”缺乏具体的认定标准。因此，《解释》并没有将挪用公款给单位使用的行为规定为犯罪，而在执行《解释》的上述规定，要注意两个问题：一是挪用公款归私有公司，私有企业使用的，由于已改变了公款的使用性质，侵犯了公款的使用权，应当认为挪用公款归个人使用；二是挪用公款归个人使用后，因私利又将挪用的公款给其他单位使用，个人从中收取利息的，是挪用公款归个人使用后再对赃款的处理，应视为挪用公款归个人使用。
三、“集体”挪用的法律责任
一些挪用公款的行为人，在挪用公款过程中，往往于事后事前或事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行过“研究”，形成所谓“集体决策”。对这种“集体”挪用行为，实践中争议颇大。一些学者认为，刑法中挪用公款罪没有单位犯罪，单位不能成为挪用公款罪的主体，帮挪用公款必须是个人的擅自行为，“集体”挪用不能成为犯罪。笔者认为这一观点有失偏颇。对“集体”挪用行为应当依据事实和法律，全面、客观地进行分析。
1、挪用公款存在共同犯罪。
共同犯罪作为犯罪的一种特殊形态，存在于一切故意犯罪之中，挪用公款罪也理应存在共同犯罪。从当前情况看，司法实践中对挪用人与使用人的共同犯罪较为重视，对挪用人为二人以上的挪用公款犯罪则重视不够。根据共同犯罪理论，一方为实行故意，一方为非实行故意；一方为确定故意，一方为不确定故意；一方为直接故意，一方为间接故意的行为，都可构成共同犯罪。如果“集体决策”系导致公款被挪用的直接原因，那么这种“集体决策”则可以构成挪用公款的共谋。但是，在分析其共同故意的情况时，应注意考察“集体决策”者是否具有共同的明知和共同的意志。对那些为一己私利而共同故意挪用公款归个人使用的行为，应以共同犯罪依法追究。因为，表面上的“集体决策”其实质仍是少数个人的共犯行为，其并不代表公款使用主体的意志。事实上，也不存在这种权利主体故意损害自身利益的意志。否则，公款的公用性就失去了意义。
2、擅自行为并非仅指单人行为。
挪用公款犯罪是一种擅自行为，这一点是基于国家禁止公款私用而言的。可以说，挪用公款行为都是擅自行为，但将其理解为仅指单人行为，“集体”挪用不是擅自行为是不妥的。擅自行为，是一种超越职权的行为，个人自作主张公款私用是擅自挪用，“集体”挪用也同样是超越职权的行为，一切未经有权机关合法批准的行为，都是一种擅自行为。这是公款所有权和其法定用途所决定的。
3、对“集体”挪用应区别对待。
虽然挪用公款存在共同犯罪，但并不是所有的“集体”挪用都是共同犯罪。应根据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，区别对待。其实，实践中大多数的“集体”挪用并不真正反映集体意志，只是被作为掩饰挪用的手段而已。如：⑴自议自决型，即行为人利用职权便利，自己提议，武断拍板，容不得反对意见，集体研究成了走过场，强行形成了所谓的“集体决策”；⑵先斩后奏型，即行为利用职权已行实行了挪用行为，事后又向“集体”成员“打招呼”，让人面对成舟之木，徒呼奈何，形成所谓的“集体决策”、“集体知晓”；⑶个别告知型，即行为人为掩饰犯罪，将个人意图仅向极个别成员“打招呼”，开成虽“集体”不知晓但知晓的“集体决策”；⑷欺骗诱导型，即向集体成员谎报“军情”，诱骗“一致意见”后实施操作。这些情况，都是行为人利用职务之便以上压下，专横武断的结果，并有能体现“集体”意志，也不应以集体挪用对待，只能由行为或极少数人承担法律责任。共同的明知，共同的意志，是区别是否构成挪用公款共犯的关键条件。
四、挪用公款的数额认定
在司法实践中，关于挪用公款数额的认定，绝大部分做法是将犯罪嫌疑人所挪用的公款累计起来，视其挪用总额是否达到或超过法律规定的应当追究其刑事责任的数额。但也有极少数的人认为，应当仅就每笔都超过法律规定的数额的挪用公款行为追究法律责任，即要求每笔挪用公款的数额均要达到或超过法律规定的数额标准，而后再累计其挪用总额追究刑事责任。笔者认为，后一种观点是机械的片面的理解法律，根据我国刑法理论，出于同一犯罪故意，连续多次实施刑法规定的同一行为，即使每次行为达不到犯罪的程度，但累计起来构成的属于连续犯，对照连续犯的理论，挪用公款罪也正是连续犯的一个具体实例，同属于连续犯的罪名的还有贪污、盗窃罪等等，而这些连犯罪行为的数额认定均不论其每次的行为时数额大小，而就其犯罪总额来追究刑事责任。挪用公款罪的数额认定也理应是如此的。即多次挪用公款不还的,挪用金额累计
计算,对挪用公款赢利所获取的利息、收益等违法所得应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
五、“挪用公款超过三个月未还的”认定对于挪用公款归个人使用，至案发日止每笔挪用的公款均超过（或均未超过）三个月未还的案件，衡量其行为是否构成犯罪是简单易行的。但是，挪用公款的情形往往是相当复杂的，最突出的就是流动式挪用，即长期多次挪用公款，并用后一次挪用的公款归还前一次挪用的公款款项。对于这一种挪用公款案件的处理存在两种不同意见。第一种意见主张将其挪用公款的事实区分为超过三个月和未超过三个月的两部分，仅就其超过三个月未还部分的挪用公款行为定罪，对未超过三个月部分的挪用公款行为无论数额大小均不追究刑事责任。第二种观点则主张将挪用公款的行为作为一个整体看待，只要其第一次挪用公款未还，时间超过三个月，就应当将其挪用公款的整体视为超过三个月未还。理由是：我国刑法第89条有关连续犯罪的追诉时效的条款规定：犯罪行为有连续或者续断状态的，从犯罪行为终了之日起计算。同属于连续犯罪的挪用公款罪的时间起算恰好是这一原则的两个不同的方向，追诉时效是将连续犯罪的行为作为一个整体，只要连续犯罪行为的最后一次行为应当追究刑事责任，就一直追诉到该连续犯罪行为的最初行为：挪用公款则是只要第一次挪用公款超过三个月未还的，由于其具有连续状态，应当就其以后的全部挪用公款行为追究其刑事责任而无需再考虑以后挪用公款行为是否超过三个月。笔者是持后一种观点。
六、“挪用公款数额巨大不退还的”认定
1988年《补充规定》不但增设了挪用公款罪，而且规定“挪用公款数额较大不退还的以贪污论处。”修订后的刑法第384条规定，挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这就表明今后对这种情形不再以贪污罪认定，而是直接认定为挪用公款罪，作为挪用公款罪的重罪情节。根据上述立法精神，《解释》规定：“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还。”理解上述规定，要注意三个问题：一是这里的不退还，只是指客观上不能归还的情形。如果先挪用后来转化为贪污，包括客观上能归还而主观上不想还的，应当以贪污罪论处。二是不退还的时间限定在一审宣判前。三是数额巨大不退还的是指在一审宣判前尚有数额巨大的公款不能退还的情况，这里必须注意，本条规定的是挪用公款数额巨大不退还的情形，即挪用公款归个人使用，“数额较大，进行营利活动的”情况，尚有15万元至20万元不能退还；挪用公款归个人使用，进行营利活动的，尚有5万元至10万元不能退还。
七、挪用公物是否以挪用公款罪论处
挪用公物是指行为人利用职务上的便利，不经合法手续，擅自将公共物品挪作个人使用。公物与公款一样都属于公共财产，挪用公物的行为也侵犯了公共财产所有权中的占有权、使用权，但因公物在用途和受益方面的限制，故在认定犯罪方面应比挪用公款相对放宽一些，一般可由主管部门按政纪处理，情节严重的，可将挪用物品折价按挪用公款罪论。此外，从刑法第384条第二款的规定的情况来看，立法已确定将特定的公款即用于救济、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民救济的物资可以成为挪用公款罪的侵犯客体，所以，挪用公物在特定情况下以挪用公款罪论处。
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