故意伤害罪是司法实践中的多发型犯罪，本文就该罪司法实践的若干问题进行了探讨，希望可以为日后的刑事审判工作及相关学术理论拓展提供些许参考。
一、故意伤害罪的概念及构成
故意伤害罪是指故意非法地损害他人身体健康的行为。本罪具有以下特征：
（一）故意伤害罪的犯罪客体
我国刑法学界的通说认为本罪的客体是他人的健康权利。 人的健康权是人存在的最重要的、最基本的权利，当其受到严重侵犯时，就成为了我国刑法保护的客体。我国刑法把伤害的范围限定为身体组织的破坏和人体器官机能的丧失。因此，损坏假肢、假牙等非身体的有机组成部分，不构成故意伤害罪。强行剔除毛发、剪掉指甲谈不上对人体组织的破坏，也谈不上对人体器官正常机能的破坏，亦不能成立本罪，构成其它犯罪的（如侮辱罪），可按他罪处理。
（二）故意伤害罪的客观特征
本罪在客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为。
1、行为人实施了非法损害他人身体健康的行为。
伤害行为通常表现为作为形式，在少数情况下也可由不作为构成。以河南省洛阳市涧西区人民法院处理的一宗故意伤害罪案件为例，被告人杨某与被害人张某谈恋爱产生矛盾，杨某即购买两瓶硫酸倒入喝水的杯中，张某误以为水杯中是清水，为稳定情绪将水杯中的硫酸倒在自己的头上致使身体大面积烧伤，经法医鉴定属重伤，伤残程度为一级。这是一起典型的不作为犯罪，被告人在负有特定义务的前提下，有能力履行特定义务却没有履行，造成严重后果，主观上具有间接伤害他人的故意，该法院最终判处被告人犯有故意伤害罪判处有期徒刑十年的刑罚应属妥当。
另外，伤害行为必须是非法的损害。如果是属于正当行为的损害，不能以故意伤害罪论处。如正当防卫、紧急避险中的伤害；正当业务中的伤害，如医生出于治疗的目的为病人截肢的行为；竞技活动中的伤害，如拳击运动中符合规则的伤害等，均不能构成故意伤害罪。 诚然，司法实践中对正当防卫的判断较为困难，需要进行细致考察，这部分内容笔者将会在之后的段落中详细阐述。
2、造成了伤害或死亡后果
根据刑法234条的规定，成立故意伤害罪既遂必须具备伤害后果，伤害后果包括轻伤和重伤，此外，还有一个加重后果，即致人死亡。由于伤害致死只要发生死亡结果即可认定，因此有必要明确的是轻伤和重伤的标准。有关部门制定、发布了《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准》，为司法机关处理伤害案件提供了具体、科学的依据。所谓重伤，是指“使人肢体残废，毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或其它对于人体健康有重大伤害的损伤”。所谓轻伤，是指“物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤的损伤”。由于人体伤情一般来说不是一成不变的，更由于客观条件的差异，医疗水平的高低等导致伤情更大的可塑性，给实践中重伤欲轻伤的认定带来了很大的难题。认定伤害结果是重伤还是轻伤，应以何时的伤势为准，理论界存在三种观点： （1）有的学者认为，确定损伤程度，应当以伤害当时的伤势为主，结合审判时的治疗和恢复情况进行综合认定。如伤害当时伤情并不严重，虽经治疗，但最终呈现重伤的，应以重伤论处；伤害当时伤情比较严重，而后又基本恢复正常或只造成轻伤害，不能以重伤论处。这也是当前通行的观点。 （2）有的学者认为，确定伤害程度应按伤害当时的伤势确定。对于那些伤害当时伤势很重，经过治疗，身体得到恢复的伤害案件，也不能免除行为人的重伤罪责。（3）有的学者认为，区分伤害程度，主要看当时的伤害情况，一时难以判断的，看治疗后的情况。 上述3种观点都有一定的合理性，但笔者倾向于第二种观点：首先，第一种观点的理由不充分。该观点主要理由是以当时伤害的情况为主，结合审判时的治疗和恢复情况进行综合认定，难以确定地衡量伤害行为的实际危害性。这里的实际危害性，不只是行为客观上造成的损害后果，还包括行为人的主体要件和主观要件，犯罪行为是主客观相统一的行为。由于医术的迅速发展，对于某些重伤从束手无策或很难治愈发展到对该伤势基本能够治愈的时候，如果结合治愈后的情况考虑，很容易被鉴定为轻伤。然而，我们对损伤进行鉴定不是为了确定治疗方法和手段，而是为了确定行为人是否应负刑事责任以及负怎样的刑事责任。只有伤害当时的伤势程度，一方面反映了行为造成的危害后果，同时反映了行为人的主观恶性，如果按照治疗后的结果或审判时的结果来认定，容易忽视行为人的主观恶性，违背罪刑相适应原则。当然，有的伤情一时难以认定，需要经过一段时间才会暴露的，应该以暴露出来的伤情为准。其次，根据当时的伤势确定伤情，有利于司法的公正与权威。根据我国刑事诉讼法第159条的规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”在刑事诉讼中，公安机关侦察一起故意伤害案件，最基本的证据是被害人的伤情鉴定，该鉴定法医只能依据当时的伤情作出，到了起诉和审判阶段，被害人的伤情不可能一成不变。如果在审判时，被告人提出申请重新鉴定，那么就可能作出不同的鉴定结果。如果在上诉、申诉过程中也申请重新鉴定的话，就可能出现多种不同的鉴定结果，当然根据不同的鉴定结果就会作出不同的判决。这显然会严重损害司法活动的严肃性。因此，只有根据当时的伤势确定伤情有利于司法实践，也是较为妥当的。
3、伤害行为与伤害或者死亡结果之间有因果关系
刑法理论上，被告人只能对自己的行为所产生的危害结果承担刑事责任，即必须查明被告人的行为与所要追究的危害结果有因果关系，才能令其负刑事责任。但是，实践证明，在处理伤害案件中，查明因果关系死十分复杂的。因为被害人伤害或死亡的结果往往是被告人的危害行为与多种客观条件相互结合的结果。有的危害行为可以明显看出其致伤、致死力，施加于任何人都会产生同样的结果；这种情况下，认定为故意伤害罪（或故意伤害致死）是没有疑问的。有的危害行为只对特定的人才产生致伤、致死的结果。更为复杂的是，被告人的伤害行为与被害人的伤害或死亡有一定的联系，但不是伤害或死亡的决定性原因，有的至多是一个诱因。在这种情况下，被告人不构成故意伤害罪，导致被告人死亡的，也不是伤害致死。
（三）故意伤害罪的主体特征
故意伤害罪的主体是一般主体，即年满16周岁的自然人对故意伤害罪负刑事责任，已满14周岁不满16周岁的人只对故意伤害致人重伤或者死亡负刑事责任。此年龄阶段的少年参与其它暴力犯罪，例如非法拘禁罪、聚众斗殴罪等，在犯罪过程中，使用暴力致人重伤的，负刑事责任。因为刑法第238条和第292条明文规定，在上述犯罪过程中致人重伤的，应按故意伤害罪定罪处罚。
（四）故意伤害罪的主观特征
本罪的主观方面是故意犯罪，行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或放任伤害结果的发生。即可以是直接故意，也可以是间接故意。 出于何种动机，不影响本罪的成立。查明行为人的主观方面十分重要，因为有无伤害的故意是区别故意伤害罪与故意杀人罪以及过失致人死亡罪的重要标志。因此，如果仅具有殴打的意图，只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定为有伤害的故意。在仅出于殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。同理，在殴打行为造成他人死亡的情况下，不宜认定为故意伤害致人死亡。但是，司法实践中，许多致人伤害的案件，要查明行为人有无伤害的故意是很复杂的，在具体案件处理时，必须坚持实事求是的原则，根据案件的具体事实，例如行为人采取的手段，使用的工具的性质，打击的部位和力度，行为人与被害人的关系，发生案件的原因，行为人的一贯表现等，参照一般人在这类时态中可能具有的心态，综合分析作出结论。在通常情况下，行为人对于自己大伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先不一定有明确的认识。因此，造成轻伤结果的就按轻伤害处理；如果实际造成重伤结果的就按重伤害处理。如果行为人对于伤害或者死亡没有预见也不可能预见的，应按意外事件处理，不负刑事责任。
二、司法实践中故意伤害犯罪中附带民事诉讼的相关问题
(一) 刑事附带民事诉讼案件的范围、当事人及民事赔偿范围、数额的确定
1、关于刑事附带民事诉讼案件的范围
这个问题在1999年9月8日于山东省济南市召开的全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会上，最高人民法院刘家琛副院长在讲话中已明确。根据刑事诉讼法第七十七条第一款规定，被害人由于被告人的犯罪行为遭受的物质损失的，在刑事诉讼中，有权提起附带民事诉讼。司法实践中，被害人因犯罪行为遭受物质损失的情况比较复杂，因犯罪性质而各有不同。对于被告人侵犯被害人(单位)财产权而使被害人遭受物质损失的，刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。据此，被害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失分为两类：一类是被害人因犯罪行为遭受的物质损失，但被告人并未因此占有或者获得被害人的财物，此类涉及的犯罪行为主要有杀人、伤害、故意毁坏财物、破坏生产经营等；另一类是被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是由被告人非法占有、处置造成的，此类涉及的犯罪行为主要有抢劫、盗窃、诈骗、侵占等。对因前一类犯罪行为遭受的物质损失，被害人可以提起附带民事诉讼请求赔偿，而对后一类犯罪行为给被害人造成的物质损失，则应由公安机关、人民检察院或者人民法院通过追缴赃款赃物、责令退赔途径解决。已无法追缴、退赃的，应参照刑法第六十一条的规定，作为犯罪行为给社会造成的危害程度的酌量情节，在决定对被告人处刑时予以考虑。
2、关于刑事附带民事诉讼赔偿的范围
在确定附带民事诉讼的赔偿范围时应把握三点：
其一，对被害人因犯罪行为而遭受的物质损失的犯罪，应理解为，凡属被害人由于被告人的犯罪行为遭受的物质损失，原则上都应在赔偿之列，即应包括被害人本人的医药费、营养费、误工费、就医交通费、丧葬费、伤残补偿费等，也应包括因必须的陪伴而产生的误工费、住宿费、亲属的奔丧费和所抚养人必要的生活费等多种费用。
其二，赔偿的范围只能是“物质损失”，非物质损失不属于附带民事赔偿的范围。由于我国刑事诉讼法第七十七条第一款和刑法第三十六条第一款均规定，被害人因犯罪行为遭受的“物质”损失、“经济”损失的，可以提起附带民事诉讼，而没有规定“精神损失“也可也给予一定的损害赔偿。
其三，赔偿范围应只限于犯罪行为直接造成的物质损失，即直接损失。实践中，一般把因犯罪行为必然造成的损失认定为直接损失，而将犯罪行为可能给被害人带来的损失认定为间接损失。如被告人将一幼儿眼睛打伤致失明，幼儿经手术换了眼球。被害人随着年龄都增长必须要几次更换假眼球，所需费用是必然的，此属直接损失应予赔偿。如果被害人被打伤，影响了去外地签合同，造成巨大损失，由于合同的利益不是必然应得，只是可能的损失，属间接损失，对此依法不能提起附带民事诉讼。
3、关于如何确定附带民事诉讼的原告人
刑事案件中的被害人在没有丧失诉讼行为能力的情况下，是附带民事诉讼当然的原告人。刑事诉讼法解释第八十四条规定，已死亡被害人的近亲属、无行为能力人或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。在这种情况下，被害人的近亲属即“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。另外，上述近亲属都拥有独立的、完整的诉权，即每个近亲属都有权就被告人给被害人造成的全部物质损失提起附带民事诉讼，多名近亲属还可以作为共同原告人共同起诉。应当看到，无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人在附带民事诉讼中的诉讼地位与死亡被害人近亲属有所不同，无行为能力或者限制行为能力被害人是独立的诉讼主体，具有诉讼权利能力，其原告人的身份不因其诉讼行为能力的丧失而改变，因此，其法定代理人在诉讼中的地位也只能是法定代理人，而不能是原告人。
（二）刑事附带民事诉讼案件民事部分的诉讼时效
犯罪行为具有较为严重的社会危害性，因此，刑事追诉时限规定得较长。与刑事责任相比，民事责任具有不同的目的和危害属性，是为了解决平等当事人之间的权利义务纷争，注重效率，因此民法确立的诉讼时效比较短。 对于刑事附带民事诉讼案件来说，被告人的行为构成刑事犯罪，同时又构成民事侵权，附带民事诉讼本质上属于损害赔偿之债的性质，但它的成立是以刑事诉讼的存在为前提的。刑事附带民事诉讼实际上就是刑、民合并之诉，即民事诉讼置于刑事诉讼中，一并解决被告人的刑事责任和民事赔偿责任的问题。所谓“附带”民事诉讼主要表现为程序上的从属性，在这种程序中，必须遵循刑事程序优先原则。关于这一点，最高人民法院刑事诉讼法若干问题的解释第一百条中明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”从这一表述的先后顺序看，刑事法律无疑是排在民事法律之前的。从“除..外”等用词看，民事法律也只是“还应当适用”，且仅限于其中的“有关规定”。对此，我们应当理解为：如果刑事法律有规定的，首先应适用刑事法律；只有在刑事法律没有作出相关规定时，才能适用民事法律的“有关规定”。但是，对于刑事法律和民事法律同时有规定且存在冲突的，应如何处理呢？从上述分析中我们不难得出这样的结论：当刑事法律的规定与民事法律的规定发生冲突时，应当优先适用刑事法律的规定。因此，在附带民事诉讼审理过程中，案件的管辖、审判组织、期间和送达、诉讼费用、起诉时间等规定，均应服从、受制于刑事诉讼。刑事诉讼法之所以对提起附带民事诉讼规定了特殊时效，是为了最大限度地保护被害人与犯罪作斗争的积极性，最大限度地保障其合法权益不受犯罪侵害。
当然，如果被害人单独提起民事诉讼，则应当遵循民法关于诉讼时效的规定。但特别需要注意的是，对于因犯罪行为而造成的物质损失，不论是提起附带民事诉讼，还是单独提起民事诉讼，在对现行法律关于民事诉讼时效中止、中断规定的理解和使用上，既不能将民事诉讼时效中断的法定事由中的“提起诉讼”仅仅理解为提起独立的民事诉讼，而对于被害人向公安司法机关控告犯罪，或公安机关、检察机关在开始刑事诉讼程序后告知被害人，被害人向公安、检察机关提出赔偿的权利主张排除在外，也不能因犯罪处于秘密状态，犯罪嫌疑人尚未查获，被害人只知权利被侵害，但不知侵害人是谁而不能主张权利的情况，排除在法律规定的中止诉讼时效的法定事由之外。
（三）被告人作为法人或其他组织的工作人员执行职务中致人伤害民事责任的承担
所谓职务行为，是指与法人或其他组织的工作人员的职责范围密切相关的行为，凡是法律规范明确规定和法人章程、条例中明确设定的应当由法人行使的职权以及为了实现法人的生存经营活动的目的和维护法人自身管理及社会活动需要而实施的行为，都属于职务行为。刑事附带民事诉讼案件中，判断刑事被告人的犯罪行为是否属于执行职务或实施业务活动的行为是一个比较困难的问题。笔者认为，只要行为人实施犯罪行为的目的或起因是出于执行职务或实施业务活动，其引起的损失就应当由其单位承担。但行为人在实施业务活动和执行职务的过程中并非出于实施业务活动和执行职务的目的或并非由实施业务活动和执行职务而实施的犯罪行为，其造成的损失就应由行为人自己承担。 例如被告人作为市场管理人员为清理市场内乱摆摊乱设点而打伤市场内乱摆摊的人，由此造成的物质损失引起的附带民事诉讼应由市场作为附带民事诉讼被告人。
另外，由法人或其他组织对刑事被告人的犯罪行为承担的民事赔偿责任的特征是一种特殊侵权责任。 在一般侵权责任中，责任人对自己的行为负赔偿责任，因而此时责任人与行为人是同一的。而在特殊侵权责任的情况下，责任人不是为自己的侵权行为负赔偿责任，而是责任人与侵权行为人相分离，由责任人替代行为人承担赔偿责任。所以实质上法人或其他组织承担的是一种替代责任，而不是连带责任，不适用一般连带责任管理。之所以此时法人或其他组织必须承担替代责任，是基于以下理由：当一个人是法人或其他组织的成员时，他们之间就成立了以下劳务关系：一方给予另一方报酬，另一方向它支付劳动力。这种关系是构成职务侵权的基础关系。在这样的基础上，当出卖劳动力的一方即受雇的一方在执行职务的过程中致人损害时，就要由他的法人承担责任。因此，在这种情况下，附带民事诉讼的被告人应该是“法人或其他组织”，而不是刑事被告人，也不是刑事被告人与法人或其他组织共同承担连带责任。
（四）刑事附带民事诉讼的调解
由于故意伤害罪所侵害的客体是单一客体，所以无论是学术还是实践，都普遍赞成引入刑事和解制度，故而在处理这类案件时，附带民事诉讼的调解工作也成为了审判故意伤害案件的重心之一。
刑事附带民事案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可以酌情处罚，以至于适用缓刑。其理由是：第一，行为人犯罪前后的行为，前后的行为表现属酌定量刑情节。被告人犯罪后经法院调解积极赔偿或要求亲属为其代偿，证明其悔罪态度较好，主观恶性相对不深，故可对其从轻处罚；第二，赔偿及时有利于抚慰被害人，化解矛盾。如果将赔偿与否作为一个量刑情节，有利于促进被害人积极赔偿，使被害人的损失得到弥补。
尽管故意伤害案件中的刑事和解存在种种合理性，但是落实到具体实践中难免会出现一些弊病。比如其中比较常见的是被害人权利的滥用，赔偿无统一标准。被害方的意见在故意伤害罪案件中至关重要，被害方是否会利用其优势地位漫天要价呢？在司法实践中确实存在着这种情况，值得注意的是，不少案件的被害方对于刑事案件发生也有一定过错，因此，在和解程序中纵容被害方滥用权利是不当的。而目前我国关于刑事和解的赔偿并没有统一的标准，有些被害方出于报复心理和利益驱使，漫天要价，要挟加害方。加害方出于免受监禁刑的考虑，被迫同意被害方的赔偿要求。这种表面意义上的和解，既起不到惩罚犯罪的作用，达不到刑事和解修复已破坏的社会关系的目的，也会给公众造成加害方“花钱买刑”的恶劣影响。
所以笔者认为在实践中有关被告人与被害人的刑事和解应该注意以下几个问题：
第一，刑事和解不等于替代刑罚的措施
虽然通过刑事和解可以有效地化解被害人与加害人之间的矛盾，从而对加害人终止刑事程序或者判处免刑、缓刑，或者从轻、减轻刑罚，但是，这并不能说明刑事和解属于刑罚替代措施。刑事和解的作用在于分析加害人悔罪和人身危险性降低的情况，为量刑时实现罪责刑相适应服务。尽管在某些轻微刑事案件中，可以通过刑事和解来减轻或者免除加害人的刑罚，但是，对于其他可以适用刑事和解的案件来说，刑事和解的作用更多地在于保护被害人的权益，并实现对罪犯的有效教育与矫治。也正因为如此，不应以刑事犯罪案件的严重状况来限定刑事和解的适用。
第二，被害人提出刑事和解的请求不等于司法机关必须认可。
刑事和解实质上是国家尊重和认可社会、被害人自我净化犯罪的能力和结果，但是，这种尊重和认可是有条件的，也即必须保证国家刑法的价值（秩序与安全）、刑罚的目的（报应与预防）已经实现或部分实现；而如果国家刑法的价值、刑罚的目的根本没有实现或者无从实现（譬如加害人毫无悔过之心、人身危险性并没有消除），则国家只能根据案件的实际情况，不考虑被害人与加害人之间的和解协议，迳行作出其认为符合最大效益的判决。例如，如果加害人仅仅因恐惧可能被判处死刑而积极与被害人协商达成刑事和解，其主观恶性、人身危险性并没有消除或下降，那么这种为逃避死刑惩罚而达成的刑事和解，完全没有达到刑事和解所追求的修复被损害的社会正常关系、秩序，从而使得加害人更容易复归社会的效果，此时法院就可以并且应当不考虑刑事和解的内容而依法作出判决。
第三、确立科学统一的赔偿标准。
由于很多刑事和解都完成在鉴定结论做出前，被害人在得到赔偿后即不要求鉴定，或者即使鉴定结论做出也仍然提出远高于鉴定结论的数额。所以，统一的赔偿标准旨在防止被害方的漫天要价，实际上是要为刑事和解确立赔偿额的上限，而并不禁止当事人约定较低的赔偿额。被害方滥用权力、漫天要价，不仅不能有效化解双方的矛盾，而且也影响社会公平正义的实现。笔者认为，确立统一的赔偿标准是十分必要的。在实际操作过程中，可比照审判机关的赔偿标准，确定高出的比例，即赔偿额的上限。有些刑事案件发生在亲属、邻里、同事之间，当事人约定的赔偿额也可能较低，因此，司法机关就没有必要确立赔偿额的下限。
三、处理故意伤害案件几个值得注意的问题
（一）故意伤害罪中的防卫行为
正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。对阻止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的的暴力犯罪而采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，也属于正当防卫。
根据刑法第二十条的规定，正当防卫必须具备以下条件：第一，必须有不法侵害行为的发生。不法侵害行为，主要是指损害国家、公共利益和公民个人合法权益的行为。第二，防卫针对的应当是正在进行的不法侵害。不法侵害尚未开始或已经结束，都不能进行正当防卫。第三，防卫行为必须针对不法侵害人实施。第四，行为人必须要防卫意图。
在司法实践中，互殴与正当防卫界限难以区分。所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的故意；在客观上，互殴双方均实施了加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防卫。区分正当防卫和互殴的关键在于有无防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识和防卫目的两方面内容，其中，防卫认识是产生防卫意图的前提，防卫目的是防卫意图的核心。所谓防卫意识，是指行为人在面临不法侵害时，对与防卫有关的诸多事实因素的认识。一般来说，防卫认识包括以下基本内容：其一，认识侵害合法权益的不法侵害的存在。其二，认识到某种合法权益受到正在进行的不法侵害的危害，并确定不法侵害人。所谓防卫目的，是指行为人在防卫认识的基础上，在防卫动机的促使下，实施防卫行为所希望达到的结果。防卫目的是确定防卫意图的关键，它决定着防卫意图的正当性，如果行为人以加害他人为目的，那么其主观意图也就是非法的，当然不能成立正当防卫。互殴行为之所以不能构成正当防卫，就是因为双方缺乏防卫意图。在互相殴斗中，斗殴双方都具有伤害、殴击对方的故意，不存在正当防卫要求的防卫意图，因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。互殴场合下，可能是一方先动手，另一方后动手，但是这并不能改变互殴的法律性质，只要双方都有着互相侵害对方的犯罪意图，就不能成立正当防卫。但是，互殴停止后又加害对方的，性质就可能发生变化。可以分为两种情况：一是双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方的；二是一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，另一方继续殴打对方的。上述两种情况，均是因情况发生变化，互殴转变为一方殴打另一方。被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者。根据我国刑法第二十条的规定，被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。据此，互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。需要指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃或主动退出斗殴现场，应当具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。
（二）被害人的过错责任对被告人量刑的影响。
在被害人的过错责任的故意伤害案件中，对被告人决定刑罚的时候，往往视被害人过错责任的性质、程度而酌情掌握。如果被害人的过错责任很轻微，尚不足以对被告人伤害行为的主观原因及行为方式和手段产生影响，完全是由被告人的主观恶性所致，此种情况，对被告人决定刑罚时，一般不考虑被害人的过错责任。如果被害人的过错行为已经对被告人（犯罪）行为的主客观方面产生影响，仅根据被告人犯罪行为所造成的后果进行量刑，势必造成对被告人处理的不公正。对于这种情况应当区别不同类型，分别对待：
被害人的过错行为仅系一般违法行为，且程度较轻，被告人的故意伤害行为虽事出有因，但其仍应承担大部分责任，只不过鉴于被害人有一定过错，对被告人量刑时可以适当予以考虑。
被害人的过错行为已达到性质较重、程度较深的地步，被害人的过错责任是否影响对被告人的量刑，怎样影响，要视具体情况而定。⑴对于被告人、被害人双方都有过错，双方的过错行为均已达到犯罪的地步，如双方互殴，相互间的伤害都已达到轻伤以上程度，这时双方已互为被告人、被害人，任何一方的过错行为一般都不应当影响到对另一方的量刑。即使双方量刑有轻有重的话，那么是因为各自犯罪性质本身所决定的。⑵对于被害人的过错行为已相当严重，而被告人是基于激愤而犯罪，也就是说被害人的过错行为，直接使被告人产生故意伤害的主观犯意，且被害人的过错行为的程度，足以使被告人采取较为激烈的伤害行为。对此类案件被告人的量刑，一般可以根据我国刑法第六十三条之规定，酌情给予从轻或减轻处罚。如王某故意伤害案，就是因为被害人李某对被告人连续谩骂、持棍殴打后，王某在异常恼怒的情况下，持刀将李某扎成重伤。法院根据被害人有重大过错责任的情节，对被告人王某做了减轻判决。⑶被害人的过错行为是一种正在进行的不法侵害，且程度比较激烈，被告人实行防卫，造成防卫过当。对于防卫过当的故意伤害行为，前面笔者已经谈到不再赘述。
在故意伤害案件中，不可避免地会遇到刑事附带民事赔偿问题。附带民事诉讼从本质上讲，仍然是民事诉讼，对附带民事诉讼的实体解决应依据我国民事实体法的规定作出处理。根据我国民法通则第一百三十一条之规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。所以在处理故意伤害案件中的附带民事赔偿问题时，应当人析被害人的过错责任，按照被害人过错行为的性质和量度，达当减轻被告人的赔偿责任，这样处理才能到公正合理。在实践中，司法机关责令被告人赔偿损失时，往往很少考虑被害人的过错责任，这是不公正的。因为这违背了民法中民事责任最重要的一条归责原则——过错责任原则。根据这一原则，在被害人有过错责任、特别是被害人有重大过错责任的故意伤害案件中，如果被害人不承担一定的民事责任，不仅对被告人有失公允，而且对预防和制裁违法行为也是不利的。
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