引言：在司法实践中，调解结案的占有很大比例。调解结案是我国司法制度的一大特点，也体现司法审判中法律效果和社会效果的统一。而对调解协议的合法性问题，现在理论界和司法实践中还有一些争议。
陕西省西安市长安区人民法院斗门法庭刚刚审结了一起离婚纠纷案件，该案调解结案。其中值得关注的问题是该案的调解协议中将婚生子的抚养权属确定归正在服刑的父亲所有。一个正在服刑的父亲如何对子女行使抚养权？此时，一般人肯定会有疑问：该协议是否合法？法院为什么确认该协议？
案情是：原告付某（女）与被告王某（男）自由恋爱结婚后，于2004年6月生育一子王小某。2005年6月，王某被刑事拘留，并于同年9月因犯盗窃罪被法院判处有期徒刑14年；在王某被判刑的同时，付某为生活所迫将王小某交由王某的父母（即王小某的祖父母）抚养，之后，王小某一直与祖父母一起生活，付某则在外打工。2010年5月，付某起诉要求与正在服刑的王某离婚。2010年6月在监狱开庭时，原告付某和被告王某对离婚、财产、债务等问题均无异议；但被告王某坚决要求王小某的抚养权归自己，并要求王小某继续同其祖父母共同生活，同时一再承诺自己的父母一定会代自己照顾好王小某；付某表示同意王某的该条意见，也自愿每月支付王小某抚养费300元，双方达成了调解协议。该调解协议是双方自愿达成的协议，须法院审查并依法确认后方可生效，但有关子女抚养的协议是否合法、能否依法确认呢？
庭审结束后，该院从监狱管理人员处了解到王某的另外一些情况：王某特别爱儿子王小某，总是将王小某的照片放在床头。王小某是王某积极改造、争取减刑的动力，王某因表现好已获减刑一次，其一心盼望着早日出狱与王小某团聚，也特别担心离婚后付某携子再婚并不知去向，所以王某在争取王小某抚养权的问题上态度非常坚决。在王某的要求下，该院法官与王某的父母和姐姐取得了联系，从中了解到王某的父母特别喜欢王小某，将王小某照管得很好，同时也不同意将王小某交由其母亲付某抚养；王某的父母还向本院出具书面意见要求王小某继续随其生活，表示愿意继续代王某抚养和照顾王小某，等待着王某出狱一家人早日团聚，要求法院支持王某有关王小某抚养权属的意见。
基于上述事实，首先可以确认如果将婚生子王小某的抚养权确认归王某所有，完全符合本案双方当事人及其亲属的意愿，也有利于王某安心改造、早日出狱、重新做人。但这样处理是否有利王小某的健康成长呢？王小某从一岁开始至今，已经与祖父母连续共同生活了五年多，与祖父母建立了深厚的感情，如果不改变现有的生活状况，让王小某继续与祖父母共同生活，王小某应该会感到更快乐，更有利于其健康成长；而且王小某的祖父母身体健康，也有较为稳定的收入，能够保障王小某的生活需要。反之，如果让王小某改随付某一起生活，王小某肯定还需要一个重新适应的过程，这未必有利于王小某的心理健康和身体健康。所以，原、被告双方的该条协议是有利于婚生子王小某的健康成长的。
但是，符合当事人意愿的调解协议不一定就是合法有效的协议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第92条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。……”关于调解协议的合法性审查，是有明确法律规定的，即《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的”。原、被告在本案中达成的该项调解协议没有侵害国家利益和社会公共利益，没有侵害案外人利益，也的确是当事人的真实意思表示，但是否违反了法律和行政法规的禁止性规定呢？根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第二十三条、第三十六条的规定，父母对子女有抚养的权利和义务，父母离婚时，子女的抚养权或归父亲、或归母亲；在父母双方对子女的抚养发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决；只有在父母已经死亡或父母无力抚养的情况下，有负担能力的祖父母、外祖父母才对未成年的孙子女、外孙子女负有抚养的义务。本案中，原告付某和被告王某对婚生子王小某的抚养权达成了调解协议，双方并未产生争执；该协议将未成年子女的抚养权调解归父亲所有，符合婚姻法的规定，况且，没有一条法律或行政法规禁止或剥夺正在服刑的人员对其未成年子女的抚养权，所以，原、被告之间达成的该项协议并未违反法律和行政法规的禁止性规定。
综上，本案中原、被告之间达成的有关子女抚养权属的协议是合法的，只是暂时不能实际履行而已，只要被告刑满释放，被告即可完全履行该条协议；但该条协议的暂时不能实际履行，并不存在强制执行的问题，也没有违反禁止性规定，更没有侵害未成年子女王小某的合法权益，在王小某祖父母认可的情形下，该协议反而更有利于保护王小某的合法权益，有利于王小某更加健康、幸福的成长。所以，该院最终决定确认该调解协议并制作了民事调解书。付某和王某也愉快地签收了民事调解书。
在社会矛盾日益多元化、复杂化的今天，法院担负着维护社会稳定、和谐的重要职责；我们强调调解，也是为了更好地化解各类社会矛盾、平息纠纷；但调解的前提是自愿、合法，我们不强迫当事人调解，但也绝不能允许侵害国家利益、社会公共利益的、或者侵害案外人利益的、或者违背当事人真实意思的、或者违反法律、行政法规禁止性规定的调解协议得到确认和履行。法院对调解协议的合法性审查一定要严格、要慎重，要坚持杜绝不合法的调解协议被确认，否则，那将是对公平和正义的最大亵渎，会更加危害到社会稳定与和谐。
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