网络信息内容生态治理规定

 

一、《规定》的主要内容

 

《规定》一共八章四十二条，第一章是总则，明确提出政府、企业、社会、网民等主体要“以培育和践行社会主义核心价值观为根本，以网络信息内容为主要治理对象，以建立健全网络综合治理体系、营造清朗的网络空间、建设良好的网络生态为目标，开展弘扬正能量、处置违法和不良信息等相关活动。”第二章到第四章分别对不同的网络信息参与主体网络信息内容生产者、服务平台、使用者进行了区分定义，对各主体提出了不同的要求。第五章网络行业组织，对行业自治提出规范和引导。第六章监管管理，对网信部门及各主管部门开展网络信息生态治理工作作出了规定。第七章法律责任，对违反《规定》的情形及后果作出规定。第八章附则，是“法”的整体中作为辅助性内容而存在的一个组成部分。

 

（一）网络信息生产者

 

对于网络信息生产者，《规定》将信息分为鼓励类正能量信息、禁止类违法信息和防范和抵制类不良信息，《规定》第５条、第６条和第７条分别通过列举和概括性归纳的方式明确了三类信息的具体范围。《规定》鼓励制作、复制、发布有效回应社会关切，解疑释惑，鼓励网络信息内容生产者制作、复制、发布含有正能量内容的信息。禁止类的消息一直是网络治理的重点，包括反对宪法规定的基本原则、危害国家安全…侮辱或者诽谤他人等，网络信息内容生产者应当遵守法律法规，遵循公序良俗，不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益，不得制作、复制、发布违法信息。防范类信息不利于社会正能量的传播和弘扬，网络信息生产者应当采取措施，防范和抵制制作、复制、发布不良信息。

 

（二）网络信息服务平台

 

《规定》第三章，要求网络信息服务平台加强本平台网络信息内容生态治理，培育积极健康、向上向善的网络文化。具体来说要制定自身适用的细则、健全各项管理制度、配备相应负责人等。《规定》明确了平台运行环节管理要求，包括建立健全算法推荐的人工干预和用户自主选择机制、广告管理制度、平台公约和用户协议制度、举报制度、年度报告制度等。《规定》明确了平台的信息安全管理义务，包括不得传播违法信息，应当防范和抵制传播不良信息，鼓励在重点环节传播正能量信息，不得在重点环节呈现不良信息等。

 

（三）网络信息使用者

 

《规定》第四章，要求内容服务使用者，即网民在发表网络言论不得散布违法信息，防范和抵制不良信息；群组、板块应进行有效的自我管理；鼓励网民主动监督举报违法和不良信息。鼓励通过投诉、举报等方式对网上违法和不良信息进行监督。明确网络群组、论坛社区版块的建立者和管理者应当履行管理责任，依法依约规范群组、版块内信息发布等行为。具体来说，明确网络信息内容服务使用者和生产者、平台不得开展网络暴力、人肉搜索、深度伪造、流量造假、操纵账号等违法活动。“网民”不得干预信息呈现以谋取非法利益（付费删帖），不得利用新技术从事违法行为（ＡＩ　换脸），不得流量造假（刷粉刷赞），不得利用党和国家的标识形象开展营销活动（头像加国旗）。

 

（四）行业组织

 

《规定》第五章第二十六条至第二十九条，鼓励行业组织发挥服务指导和桥梁纽带作用，建立完善行业自律机制，开展教育培训和宣传引导工作，推动信用评价体系建设。行业组织是行业建立的自治组织，可以起到规范、引导行业健康发展的作用，《规定》引导行业组织采取积极的方式进行自治，有利于网络信息内容综合治理体系的建设。

 

（五）监督管理

 

《规定》第五章对各级网信部门会同有关主管部门对网络信息监督管理工作作了规定，要求建立健全信息共享、会商通报、联合执法、案件督办、信息公开等工作机制，协同开展网络信息内容生态治理工作；要求各级网信部门对网络信息内容服务平台履行信息内容管理主体责任情况开展监督检查，要求各级网信部门建立网络信息内容服务平台违法违规行为台账管理制度，并依法依规进行相应处理。本章明确了各级网信部门对监管管理职责，明确了网信部门的法律主体地位。

 

（六）法律责任

 

《规定》第七章规定了各主体的法律责任，并且和民事、行政、刑事责任相衔接，违反规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规的规定予以处罚，具体如下：

 

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二、《规定》的性质

 

（一）网信办的主体性质之争

 

《规定》的颁布主体是国家网信办，根据２０１４年《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》（国发〔２０１４〕３３号），国务院授权重新组建的国家网信办负责全国互联网信息内容管理工作，并负责监督管理执法。根据国务院官网的介绍，国家网信办位于“国务院办事机构”之列，“国家互联网信息办公室与中央网络安全和信息化委员会办公室，一个机构两块牌子，列入中共中央直属机构序列”。这里需要指出的是，中共中央直属序列是属于党内序列，国务院办事机构属于行政序列，二者虽然是一个机构，但是前者属于行政序列，应当纳入行政法的范畴，后者是党内序列，非行政主体讨论的范畴，二者不可混淆。

 

我国中央一级的国家机关包括国务院和国务院各工作部门（部、委、行、署、局等），各部门的设立经总理提出，由全国人大决定，全国人大闭会期间，由全国人大常委会决定。除部委作为正式工作部门外，还设有１个直属特设机构（国务院资产监督管理委员会）、１０个直属机构、４个办事机构，作为国务院主管各项业务的机构，由国务院自行设立，无需全国人大或全国人大常委会批准。

 

部委行署作为国务院的组成部门均是行政主体，依法享有行政职权。国家网信办名为“办公室”，国务院将其划分为“办事机构”，是否属于行政主体有不同的观点。一种观点认为国家网信办作为办事机构属于国务院的内设机构，根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第五款的规定：“国务院办事机构协助国务院总理办理专门事项，不具有独立的行政管理职能”，因此国家网信办不具有行政主体资格。还有一种观点认为从组织法的“权力－义务”关系实质分析，“不具有独立的行政管理职能”是指其并不独立对外行使职权，但国家网信办经国务院授权负责全国互联网信息内容管理和监督管理执法的权力，可以对外行使职权［注１］；且其具有独立的编制和人员，在性质上并非是“内设机构”；从行为法的“权利－义务”关系实质分析，国家网信办具有行政权，能够以自己的名义作出特定的行为。因此，国家网信办虽然名称为“办公室”，但是其实质上享有行政职权，是一个独立的行政主体。

 

在行政诉讼实践中，关于办事机构能否成为行政诉讼的被告主体也存在争议，如涉及同为办事机构的国务院法制办公室的行政诉讼案件中，法院不认可其被告资格，主要裁判理由为“国务院法制办系国务院办事机构，不具有独立的行政管理职能，即国务院法制办不能成为行政诉讼中适格的被告”［注２］，或者“国务院法制办是国务院的办事机构，协助国务院总理办理法制工作事务，不具有政府信息公开的法定职责［注３］”。但案件中，法院认可了政府法制办公室作为行政诉讼被告资格，如在李枚加诉乐山市人民政府法制办公室不履行政府信息公开法定职责案中，法院受理了以乐山市人民政府法制办公室作为被告的行政诉讼，并作出判决。［注４］笔者认为对于能否作为行政诉讼被告要从实质上分析，要看其是否具有行政管理职能，在最高院行政庭发布的典型案例中，法院认为国有资产委员会“具有行政管理职权，可以成为行政诉讼被告”。［注５］国家网信办具有国务院授权的行政管理职能，同理可以成为行政诉讼被告。［注６］

 

（二）《规定》的性质之辨

 

国家网信办官网上将《规定》列为“部门规章”　有观点指出国家网信办不是《立法法》规定的有权制定部门规章的主体，《立法法》第８０条第１款规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，国家网信办不在其列，因此其制定《规章》的行为涉嫌违反《立法法》的规定。

 

另外一种理解认为，《立法法》规定的实质是采用列举的方式规定了国务院的组成部门，均为具有独立行政主体地位的国务院组成部门，其实质是具有独立行政主体地位的国务院组成部门，有权在其职责范围内依据上位法制定规章。因此，《立法法》的上述规定，是形式列举，应当做实质理解，实质上作为国务院主管部门均有权制定规章。虽然《立法法》没有将“办事机构”列举为制定规章的主体，但实质上其作为具有独立主体地位的国务院主管部分，有权制定规章。国家网信办以“令”的形式颁布，部门首长签署，名称为“规定”，具有“规章”的表征。从《规定》的内容来看，根据《中华人民共和国国家安全法》《中华人民共和国网络安全法》《互联网信息服务管理办法》等法律、行政法规制定，细化了网络信息参与者的权利义务关系，在法律责任方面，对违反《规定》的行为设定了相应的后果，从内容上来看也符合规章的立法要求。

 

三、“谣言”的理解及其射程

 

（一）什么是“谣言”——目的性限缩的适用

 

《规定》引起较大争议的是第六条第八项“散布谣言，扰乱经济秩序和社会秩序的”，其中什么是“谣言”引起社会的普遍关注，其中不乏质疑和担忧，有人认为“谣言”的范畴太宽，容易成为打击正常言论的“口袋罪”，甚至会侵犯公民的言论自由，直言法律中不应出现“谣言”的字样。

 

从谣言的特征来看，谣言首先是一种信息，信息从字面意义上可理解为在一定程度上具有确切信赖的情况消息。其次，谣言具有不确定性，表现在来源不确定、事实不确定以及结果的不确定性。再次，谣言具有共享性，不特定多数人在一定时间、空间内对同一则谣言的相互传播，并不会减损信息的价值。最后，谣言是动态的，而非一种静止的状态或结构。［注７］对于什么是“谣言”，笔者认为执法部门在适用时应对其进行目的性限缩解释，“以贯彻该规定的立法意旨，显有对原为其文义所涵盖之案型予以类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其适用范围外”［注８］。

 

谣言的本质是虚假信息，故意编造、散布会侵害社会和公众的法益，具有法益侵害性，被法律所禁止。《刑法》第２９１条规定，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。《治安管理处罚法》第２５条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的。”

 

编造、传播虚假信息罪以“严重扰乱社会秩序”为成立条件，２０１３年９月１８日最高法院颁布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十一条之一的“严重扰乱社会秩序”：

 

（１）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；

 

（２）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；

 

（３）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；

 

（４）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；

 

（５）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；

 

（６）其他严重扰乱社会秩序的。

 

法的目的是有多个层次的，多重目的之间应采取价值衡量，服从于最高的价值。具体到《规定》而言，规制谣言的目的是为了维护经济秩序和社会秩序，这是一层立法目的。言论自由是公民的基本权利，保护基本权利是最高层次的法律追求，为了实现第一层目的不能对公民的基本权利造成侵害，否则就违反了更高层次目的。执法过程中对谣言的认定应当严格限缩，（１）内容上应当是虚假、捏造没有事实依据的；（２）行为人主观上具有恶意，包括谋取不正当利益（譬如打击竞争对手、利用谣言传播扩大媒体和自媒体的影响）、损害他人名誉、破坏社会秩序等；（３）具有不利后果，具有法益侵害性，如严重破坏社会秩序、扰乱经济秩序。如何判断扰乱社会秩序，可以参考上述最高院的相关规定。举例来看，新冠疫情期间，对于本身具有一定的事实基础的信息，尤其是医务人员作出的专业判断，在未有确凿证据证明是虚假信息的情况下，不能认定为谣言。只要信息基本属实，即使是尚无确切的事实依据的猜测、推测等，发布者、传播者主观上并无恶意，行为客观上并未造成严重的危害的情况下，对这样的‘虚假信息’理应保持谦抑，不应当认定为“谣言”加以法的制裁。一般的日常生活中，对于未经证实的消息，公民非公开的交流、讨论，传播辐射范围有限，属于正常的日常交流范围，一般来说很难产生对于公共秩序的不良影响，也不应认定为谣言。

 

（二）“谣言”的射程——止于基本权利的防御之外

 

我国《宪法》第３５条　规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。言论自由作为公民的一项基本权利，要求国家机关行使权力为公民实现言论自由和知情权创造条件，其消极防御功能要求国家机关不得随意限制公民言论。言论自由不仅应该保护主流意见和观点，也应该保护少数的、边缘的和非正统，甚至错误的意见，还要保护少数人发表不同意见的自由。［注９］１９７４年的格茨诉韦尔奇公司案中，美国联邦最高法院表示，“为了保护言论自由，我们需要保护虚假说法”，鲍威尔大法官在判决意见中提出：“依照宪法第一修正案的原则，不存在类似于虚假思想这样的东西。无论一个观点看起来多么有害，要纠正它并不依赖法官或者陪审团的良心而是依靠其他观念与它竞争。但是，关于事实的虚假陈述却毫无宪法价值。无论是故意撒谎还是疏忽过失都无法促进社会无拘无束、健康和完全公开地辩论公共问题。”

 

对谣言不能一禁了之，一是要尽量做到及时进行信息传递，二是保证信息的全面性，以防媒体、民众对信息自行夸大或歪曲［注１０］。对“谣言”的扩张解释，有可能侵犯言论自由的领地，造成“寒蝉效应”，妨碍公民参与公共事务，不利于经济社会的健康发展。谣言的背后某种程度上反映了对真相的渴望，政府应采取积极的措施进行信息公开，谣言止于真相。

 

美国著名法学家卢埃林说：“只有技术而欠缺（道德）价值是罪恶，空有（道德）价值而没有技术是愚昧”。法律不仅仅在于宏大叙事，更在于细节的雕琢。法律条文是法律规范的表现形式，对法条机械理解某种程度上是缺乏法律技术的体现。法律条文不仅仅是枯燥的冰冷条文，而是有着价值追求、正义追求的法律内核。对于普通民众来说，没有受过专业的法律训练，立法者应当秉承专业的素养不要让立法成为超越普通大众所能理解的空中楼阁，尽量做到形式正义和实质正义的相统一。对于专业人士来说，运用法律解释方法要遵从法律的正义原则要求，不能让技术蒙蔽了价值和美德。《规定》引起若干质疑的原因之一即在于担忧对言论自由造成不利影响，立法者可以从技术上进行妥善的处理，实现技术和道德追求的相统一。

 

四、企业合规的若干建议

 

笔者结合《网络治理规定》的相关要求和行业实践，就“网络运营平台方”的义务履行及法律风险控制，提出以下实务建议：

 

（一）建立常态的工作机制

 

《规定》对网络信息平台提出了高要求，应当履行信息内容管理主体责任，建立网络信息内容生态治理机制，具体来说包括健全用户注册、账号管理、信息发布审核、跟帖评论审核、版面页面生态管理、实时巡查、应急处置和网络谣言、黑色产业链信息处置等制度、信息安全审查制度、算法推荐的人工干预和用户自主选择机制、广告管理制度、平台公约和用户协议制度、举报制度、年度报告制度等。

 

企业不仅要建立制度，更要让制度运行成为常态化。加强对网络信息管理工作的重视，建立专业审核团队，提高对违规信息的辨别、处置能力。企业还应发挥技术优势，开发技术手段辅助治理工作。

 

（二）加强重点环节的管理

 

切实履行好职责，应当从网络信息链条的重点环节入手，信息的投放、传播环节是重中之重。首先，在平台的设置上，在首页首屏、精选、推荐区、弹窗等醒目位置、易引起网络信息内容服务使用者关注的重点环节，积极呈现符合主流价值导向的信息，禁止呈现不良信息。同时鼓励平台开发未成年人模式，以有效保障未成年人身心健康。其次，在信息投放中，平台对于广告投放环节应加强管理和防控，平台要优化信息推荐机制，在个性化推荐中，需要设置符合要求的算法模型，设置的推荐模型应当积极推荐符合主流价值导向的信息，禁止推荐不良信息，建立健全人工干预和用户自主选择机制。内容推荐、广告推荐要依据国家标准和监管部门要求，进行数据合规层面的处理。再次，对于重点人群也要做相应的措施，以游戏平台为例，建议将未成年人用户与成年人用户进行区分，开发适合未成年人使用的模式，提供适合未成年人使用的网络产品和服务，以提供促进未成年人身心健康成长的信息为导向。

 

（三）遵守制度化的监管体系

 

网络平台的合规化不仅仅要遵守《规定》，还要遵守《网络信息安全法》、《互联网信息服务管理办法》等相关法律法规的规定；积极走出去的企业，要遵守管辖地的法律规范。以个人信息保护为例，个人信息保护是《网络安全法》的监管热点，相关部门在全国范围组织开展Ａｐｐ违法违规收集使用个人信息专项治理已成为监管常态，也是企业合规义务的重中之重。滴滴、抖音等因违反相关国家的隐私政策受到了巨额处罚，合规化整改过程并非一蹴而就，企业境外发展受挫。网络平台的合规化不仅仅要遵守《规定》的相关要求，对其上位法等相关法律、法规也要遵守。因文化差异等因素影响，西方国家对用户信息的收集要求更为严格，企业向外发展过程中要充分研究当地的政策要求并予以遵守，侵犯个人信息是不难触碰的违法红线。

 

注释及参考文献：

 

［１］　参见王青斌：《行政诉讼被告认定标准的反思与重构》，原载《法商研究》２０１８年第５期。

 

［２］　如秦秀丽与中华人民共和国国务院法制办公室案，案号为（２０１７）京行终３４０３号；王军亮上诉中华人民共和国国务院法制办公室案，案号为（２０１６）京行终３７５５号。

 

［３］　如徐立新与中华人民共和国国务院法制办公室案案，案号位（２０１６）京０１行初２０９号。

 

［４］　（２０１４）峨眉行初字第４９号，类似的还有益阳天峰置业有限公司与益阳市人民政府法制办公室案，案号为（２０１８）湘０９２２行初４０号。

 

［５］　参见最高人民法院行政庭编：《中国行政审判案例（第四卷）》，中国法制出版社２０１３年１月第一版，第１２７号案例。

 

［６］　同注１。

 

［７］　李大勇：《谣言、言论自由和法律规制》，原载于《法学》２０１４年第１期。

 

［８］　黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法制出版社２００７年版，第４９５页。

 

［９］　参见童之伟、殷啸虎主编：《宪法学（第二版）》，上海人民出版社、北京大学出版社２０１０年９月第２版，第１９２页。

 

［１０］　参见李大勇：《谣言、言论自由和法律规制》，原载于《法学》２０１４年第１期。