司法实践中，在认定是否为累犯时，有观点认为，作为构成累犯要件的后罪，只要其法定刑包括了有期徒刑,就可以认定为累犯，并从重处罚。也有观点认为，作为构成累犯的后罪应当是宣告刑，即只有当后罪被宣告为有期徒刑以上刑罚时才能认定为累犯。若后罪的宣告刑为拘役或者管制时，则不构成累犯。对此，笔者认为，构成累犯的后罪不应当是宣告刑而应当是基准刑，即除去法定和酌定的从重、从轻、减轻处罚的情节，后罪应当判处的刑罚。若后罪的基准刑为有期徒刑以上刑罚，则构成累犯。
首先，若把后罪认定为法定刑，并把前罪的有期徒刑作为量刑情节考虑，违反了禁止重复评价的原则。司法实践中，常常在前罪系有期徒刑的情形下，当然地推导出后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，然后直接认定为累犯，笔者认为不妥，应根据后罪的犯罪事实以及刑法规定，认定后罪是否应当判处有期徒刑以上刑罚，再来决定是否构成累犯。其次，若把后罪认定为宣告刑，再倒推是否构成累犯，容易与案件最终确定的宣告刑混淆。因为最终判处的宣告刑是在认定累犯或其他量刑情节下作出的，而把后罪定性为宣告刑会出现因果倒置情况，即以后罪为有期徒刑以上刑罚，推出构成累犯。正确的逻辑是后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，则构成累犯，最后再确定整个案件最终的宣告刑。若后罪为宣告刑，则扩大了司法人员的自由裁量权，增加了司法风险，不利于保证司法的公平公正。最后，把后罪定性为基准刑比较恰当。在不考虑法定、酌定的从重、从轻、减轻处罚及其他量刑情节的情形下，先根据后罪本身的基本犯罪构成事实确定量刑起点，再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑，最后根据基准刑是否为有期徒刑以上刑罚来最终确定是否构成累犯。
（作者单位：贵州省贵阳市南明区人民检察院）
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