摘要：随着建筑行业的蓬勃发展，建设工程承包、分包更是一个常见行为，但是，在司法实践中，由于承包、分包导致的诉讼问题却是纷繁复杂，其中，承包合同与分包合同之间争议解决方式的关系就是一个比较突出的问题，本文拟通过分析承包合同与分包合同的关系、合同的相对性原理等来探讨下在司法实践中应如何具体处理。
关键词：承包合同；分包合同；仲裁；合同相对性
一、建设工程承包合同与分包合同概述
建设工程承包合同，亦称基本建设承揽合同，指一方（承包人，即勘察、设计或施工单位）按期完成并交付他方（发包人，即建设单位）所委托的基本建设工作，而发包人按期进行验收和支付工程价款或报酬的合同。 建设工程承包合同是承揽合同的一种特殊形式，除具有承揽合同的一般特征外，还主要具有以下法律特征：其一，主体具有特殊性，承包人必须是经国家有关部门审查、核准，并领取法人营业执照和有关资质证明的专业工程建设企业； 其二，合同的标的不是一般的加工定做成果，而是基本建设工作，主要是指固定资产的再生产，包括扩大再生产和部分简单再生产，如工业、矿产、交通、水利、文教、卫生、住宅等固定资产的新建、改建或扩建等； 其三，具有一定的计划性，即使是在市场经济时代，基本建设的开展也必须按照国民经济发展规划来进行，以国家批准的投资计划、计划任务书等为依据遵循国家规定的程序来签订。需要强调的是，本文所指的承包合同仅仅是建设单位与承包人签订的承包合同，即一级承包合同。
在建设工程施工领域，工程分包是一个常见的现象，也是一个比较复杂的现象，它不仅涉及到建设工程承包合同，也涉及到建设工程分包合同，更涉及到发包人、承包人、分包人等主体的法律地位及相互之间的法律关系，一旦发生纠纷，牵连甚广。所谓建设工程分包，指的是从事建筑工程总承包的单位将所承包的建筑工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人与分包人就分包人完成的工程成果向发包人承担连带责任。 所谓的分包合同指的是总承包合同的承包人（分包合同中的发包人）与分包人之间订立的合同。 根据《中华人民共和国建筑法》的规定，合法的分包须满足以下条件：其一，建设工程的分包除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位即发包方的同意；其二，建设工程必须分包给具备国家规定的相应资质的主体，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；其三，分包单位不得将承包工程再分包；其四，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
二、建设工程承包合同与分包合同之间争议解决方式的关系
建设工程承包与分包是两个行为，针对建设工程分包的法律性质，学界有三种观点：其一，在法律性质上, 建设工程分包合同属“ 并存的债务转移” ，在这里，债权人即发包人，债务人即（总）承包人，第三人即分包人，而债务人与第三人承担连带责任； 其二，分包人向发包人的履行属于第三人代为履行； 其三，建设工程分包在理论上类似于债务代替履行，分包人向发包人的履行类似于第三人，但是分包人对于发包人并非完全不负责任，并且，总承包人将其部分工作交于第三人时，须取得发包人同意，这又使其具有了债的转让的性质，所以，建设工程分包的性质较为特殊。 笔者赞同第三种观点。建设工程分包不同于并存的债务转移：建设工程分包的主体不会包括发包方，只能由承包方与分包方签订，而并存的债务转移却可以由债权人与第三人签订；建设工程的分包必须有合同约定或者经发包方的同意，并存的债务转移只是增加新的债务承担人，因此，不必征得债权人的同意；建设工程的分包不会使分包人成为承包合同的当事人，不会改变原来的承包合同关系，而并存的债务转移却改变了原来的债权债务关系。建设工程分包不同于第三人代替履行 ：建设工程分包必须有合同约定或者发包人的同意，第三人代替履行却不需债权人的同意；总承包单位与分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，建设单位既可以向总承包单位主张权利，也可向分包单位主张权利，在第三人代替履行中，若第三人不履行义务，则债权人只能向债务人主张权利。
基于以上三种不同的观点，对于建设工程承包合同与分包合同之间争议解决方式的关系也有以下不同的看法。下面，就以一则简单的例子来具体阐述不同看法下案件的处理结果。甲以发包人的名义与乙签订承包合同，约定了仲裁条款，并且同意乙将部分工程分包，后乙与丙丁签订分包协议，丙丁之间签订了分包协议书一份，后丁因工程款拖欠问题起诉甲乙丙，甲主张与乙约定了仲裁，案件不应属于法院受理范围，应驳回起诉。
（一）承包合同争议解决方式约束分包合同
1.基于大合同与小合同的关系，推出承包合同争议解决方式约束分包合同。承包合同是大合同，分包合同是小合同，因此，承包合同中关于争议解决方式的约定约束分包合同。在案例中，甲乙之间签订的承包合同是大合同，乙丙丁之间、丙丁之间签订的是小合同，因此，甲乙之间的仲裁协议也约束丁，丁不能起诉甲，但是对于乙、丙却可以继续诉讼。
2.基于主合同与从合同的关系，推出承包合同争议解决方式约束分包合同。总包合同和分包合同都共同的指向特定的建设工程,二者在法律上体现为主合同和从合同之间的关系。法律上, 所谓主合同, 指不依赖其他合同而能独立存在的合同，从合同,指必须以其他合同即主合同的存在为前提才成立的合同，主合同变更或终止,从合同一般也随之变更或终止。 因此，主合同约定的仲裁条款应约束从合同，丁的起诉应予驳回。
3.合同相对性原则的突破决定了承包合同争议解决方式约束分包合同。所谓合同的相对性，指的是合同相对性原则最早起源于罗马法，后被大陆法系和英美法系国家所继承，并作为古典合同法的基本原则，一直为各国所奉行。随着社会经济的发展，相对于19实际交易的封闭性与独立性，现代交易的牵连性已经成为大势所趋，严格的合同相对性原则已经不适应社会发展的需要，因此，合同相对性原则的突破就成为现代诉讼理论中的一个必然。合同相对性原则在建设工程领域也存在诸多突破，如建设工程领域中发生的挂靠现象等。伴随着合同相对性的发展，合同相对性例外的产生，由合同相对性作为基础的仲裁协议的约束性必然也应随之发生变化，从支持仲裁成为适应现代经济的高效纠纷解决方式这一角度出发，允许仲裁协议在某些特殊情形下可以约束协议的非签字方，逐渐被各国司法机构认可。 当事人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五、二十六条的规定，通过仲裁途径维护权益时，可以突破仲裁协议的相对性，也就是仲裁协议效力的扩张。丁虽然不是仲裁协议的当事人，但是为了解决建设施工领域中的复杂纠纷，可以扩张仲裁协议的效力，使丁也受仲裁协议的约束。
（二）基于合同的相对性，承包合同争议解决方式不约束分包合同。合同相对性原则的内涵主要包括了主体的相对性、内容相对性和责任相对性三个方面。合同的相对性决定了只有合同主体才受合同的约束，承包合同与分包合同是两个合同，合同的主体并不完全相同，因此，承包合同中规定的仲裁条款只能约束承包合同的主体，不能约束另一合同（分包合同）的主体。在案件中，丁是分包合同的主体，甲乙才是承包合同的主体，因此，丁不受仲裁条款的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，根据法律规定，丁也可以起诉甲，法院不应采信甲的管辖权异议理由。
笔者认为建设工程领域是一个专业性比较强的领域，由此引发的纠纷也是复杂多样的，因此，在司法实践中，应具体情况具体分析。
第一种情形：承包合同没有明确争议解决方式条款是否约束分包合同
1.承包合同约定了仲裁条款，分包合同对争议解决方式没有约定
上文中，有学者主张承包合同与分包合同属于主从关系、大小合同关系，笔者并不赞同。从合同是一种非独立性合同，对主合同具有成立方面的依赖性，是具有附属或者依附意义的合同，承包合同与分包合同的主体不同，发包人不可能成为分包合同的主体，而主合同的主体可以成为分包合同的主体，另外，如果将分包合同的一方主体换成发包方，则分包合同可以转换成承包合同而存在，但是从合同如果缺少了中间相连的一方主体，就没有存在的基础了，不会转换成主合同而存在，换言之，缺少一方主体，从合同就无法存在，因此，笔者认为承包合同与分包合同并不是主从关系，虽然两者具有一定牵连性，但是二者只是具有时间上的顺承性，是独立的合同。至于大小合同的观点，大合同指的是承包合同是总揽性合同，是整体性合同，小合同指的是分包合同是部分性合同、具体性合同，二者之间是整体与部分的关系，笔者认为，虽然承包合同的范围必然大于分包合同的范围，但是二者并不是整体与部分的关系，缺少了分包合同，承包合同依旧是完整的、有效的，具有大小关系、整体部分关系的是合同所指向的工程，而不是合同之间的关系。仲裁条款是主体之间的合意约定，而承包合同与分包合同并不具有从属性，因此，根据合同的相对性原则，仲裁条款只能约束仲裁协议的主体，至于实际中出现的合同相对性的突破，笔者并不赞同，虽然合同相对性原则的突破可以使纠纷获得统一的解决，使纠纷简单化、模式化，但是，当事人的意思自治是最基本得民事诉讼原理，不应为了服务于某一方主体的利益而予以舍弃，只要法律予以明确规定，此类纠纷也会简单化，不会因为争议是否受仲裁协议约束而产生适用法律不一致的情形，因此，不存在突破的必然理由。
2.承包合同约定了仲裁条款，分包合同引用承包合同的仲裁条款
如果在分包合同中有关引用总承包合同的条款规定的明确，总承包合同中的解决纠纷的方式（仲裁或诉讼）可以经引用而成为分包合同中解决纠纷的方式。 仲裁协议是当事人的一种合议选择，如果分包合同中将承包合同中的仲裁条款加以引用，那么仲裁条款就成为分包合同中的约定，如在分包合同中，规定分包商向总承包商承担的义务与“合同文件”施加于总承包商的义务相同，并且在分包合同中明确列举了“合同文件”，包括通用条款，通用条款中包括仲裁条款。在此情形下，仲裁条款已经引用成为分包合同的一部分，应约束分包合同的主体。即使在此情形下，也不是由于承包合同的争议解决方式约束了分包合同，而是分包合同通过“引用”承包合同的争议解决方式条款而约定了仲裁，即理解为分包合同自己约定了仲裁。
3.承包合同约定了仲裁条款，分包合同约定“可以依法提起诉讼”
合同是合意选择的结果，体现的就是主体之间的意思自治，如果分包合同中进行了如此约定，就可以理解为分包合同对争议倾向于诉讼，并不如承包合同一样选择仲裁，如果认为承包合同的仲裁条款可以约束分包合同，那就剥夺了分包合同主体的选择权和意思自治，尤其是在分包合同的主体对管辖法院进行约定的情形下。合同具有平等性，合同主体之间也是平等的，一个意思自治和合意选择并不能凌驾于另一个意思自治和合意选择之上，因此，承包合同与分包合同之间的争议解决方式应根据各自的具体规定来确定。因此，在此情形下，也应理解为承包合同的争议解决方式的约定不能约束分包合同。
第二种情形：承包合同明确约定争议解决方式条款约束分包合同
在实践操作中，发包人签订承包合同时有可能直接约定承包合同的争议解决方式约束分包合同，在此情形下，如果分包合同的主体明知此条款，则争议解决方式约束分包合同，如果分包合同的主体不知此条款，则依据保护善意第三人的原则，争议解决方式不能约束分包合同。这里就产生两个问题：其一，如何平衡发包方意志与分包方意志，其二，由谁来证明分包方是否知晓此条款。根据“证明有比证明无简单”的原理，应由发包方承担相应的证明责任。
综上，笔者认为，基于意思自治和主体之间的平等性，原则上，承包合同约定的争议解决方式不能约束分包合同，如何确定分包合同的争议解决方式只能依据合同的明文规定或者是否引用了承包合同的条款。
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