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关联企业的公司法调整

时间:2013-02-13 10:54:00  来源:中国法院网  作者:方利军

 

  [内容提要]:本文主要从公司法角度发掘关联企业所引发的利益冲突,试图在适当突破公司法原有经典制度的前提下,在处于优势的控制公司与处于劣势的从属公司间寻求制衡点,关注相对弱势群体从属公司、从属公司债权人及从属公司少数股东的利益保护问题。 

  [关 键 词]:关联企业 控制公司 从属公司 揭开公司的面纱 衡平居次原则  控制股东的诚信义务 股东派生诉讼  股东表决权排除制度

  引言

  关联企业是经济发展的产物。其存在及发展有利于优化资源配置,取得规模经济效益,推动整个社会经济的发展。对关联企业自身而言,其优势更加凸显:公司间人员、资金调度方便,商业信息获取快捷,并通过将相当一部分外部交易内部化,防止本身各种优势,尤其是技术优势的丧失和扩散,又能减少交易成本,提高企业的运营效益和盈利能力,增强其整体的市场竞争力,最终达到利润最大化的公司经营目标。但在实务上却常有控制公司利用从属公司从事不利益之经营,导致从属公司及其少数股东、债权人遭受损害。抑有进者,则由控制公司操纵交易条件、调整损益、从事不合营业常规的交易,以达逃漏税之目的,影响从属公司之正常经营。因此,对关联企业有必要予以适当的法律规制,遏其,扬其。关联公司衍生的法律问题涉及公司法、证券法、税法、反垄断法以及会计准则等领域。本文仅从公司法角度对关联企业的相关问题作一些粗浅的探讨。由于我国《公司法》对关联企业的规定几乎是空白,仅有转投资的规定,而其他相关法律如税法、会计准则等的规定又与本文主旨相去甚远。因此,本文属意于取它山之石,广泛借鉴各国的有关法律规定及理论学说为我所用。

  一、关联企业之概论

  (一) 关联企业的法律界定

  从各国公司法规定的情况看,目前只有极少数国家,如德国的股份公司法对关联企业作了专章的明确规定,大多数国家公司法仍以单个公司作为规范对象,对关联企业问题,有的仅在公司间的转投资问题上有所涉及。因而对于关联企业的概念,无论是国内抑或国外,理论抑或实践,尚未形成统一认识。笔者认为对关联企业进行学理定义实属不必要,同时由于关联方式各异也不易确切定义。关键在于实践中如何认定关联企业。德国股份公司法对关联企业的法律界定值得借鉴。即认为关联企业是指在相互关系上属于拥有多数资产的企业或占有多数股份的企业、支配企业和从属企业、康采恩企业、相互参股企业或互为一个企业合同的签约方。

  我国法律上正式使用关联企业这一法律术语始于1991年颁布的《 中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》。 而1997522日由财政部颁布的《企业会计准则--关联方关系及其交易的披露》中规定关联方关系是指在企业财务和经营决策中,如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,视为关联方;如果两方或多方同受控制,也将其视为关联方。

  我国目前对关联企业最为详尽的诠释恐怕是《 关联企业间业务往来税务管理规程(试行)》。该《规程》对税法中规定的关联企业即在资金、经营、购销方面,存在着直接或者间接的拥有或控制关系直接或者间接地同为第三者拥有或控制其他在利益上具有相关联的关系作出了列举式诠释。指出企业与另一公司、企业和其他经济组织(以下统称另一企业)有下列之一关系的,即为关联企业:(一)相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达25%或以上的;(二)直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达25%或以上;(三)企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%或以上,或企业借贷资金总额的10%是由另一企业担保的;(四)企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业委派的;(五)企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利(包括工业产权、专有技术等)才能正常进行;(六)企业生产经营购进原材料、零配件等(包括价格及交易条件等)是由另一企业所控制或供应的;(七)企业生产的产品或商品的销售(包括价格及交易条件等)是由另一企业所控制的;(八)对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系,包括家庭亲属关系等。

  (二)形成关联企业的关联方式了解形成关联企业的关联方式有利于在实践中清楚界定关联企业。其关联方式主要有三种:

  1、资产联系方式。主要体现为股权参与、在企业之间形成控股、参股关系。控股公司通过股权参与控制公司的业务活动。资产联系方式所产生的后果的典型表现形式是控股公司(或母公司)子公司(holding/parent company--subsidiary company)这种结构方式。

  2、合同维系方式。企业间通过合同方式建立起一种关联企业。这在立法上仅见于德国。以企业合同(enterprise contract)方式组建的关联企业也是其立法的侧重点。企业合同包括控制性合同(一股份公司或股份联合公司将公司指挥支配的权力置于另一企业之下)和盈余移转合同(指负有将全部盈余移转给另一企业的义务的合同)另外还有盈利共享合同、部分盈利移转合同、经营场所出租/转让合同。

  3、其他联系方式。该种联系方式并非独立的联系手段,它派生于资产联系方式,其主要作用在于在既有股权控制之下加强其控制。如人士联锁(interlooking directorate),即关联企业中的控股公司向其他成员公司派出董事、经理人员、顾问等。再如表决权协议(voting agreements),其作用亦在于加强控制。

  4、关联企业内部利益冲突的理论分析(亦即保护丛属公司、丛属公司债权人及丛属公司少数股东利益的必要性)

  在普通公司法上,公司的法律人格的独立性建立在经济独立的基础之上。而当某一公司参加关联企业并成为其成员时就丧失了经济上的独立性。其成员公司追求的不再是自身利益最大化而是集团利益最大化。作为公司的独立人格应有之意的公司的独立意思、独立财产也丧失了其根基。下列简明图示表明了作为关联企业成员的从属公司逐步丧失人格,沦落为集团利益工具的流程及表层原因。

  现将图示分析如下:资本多数决原则以形式上的公平掩盖实质上的不公平,合法的剥夺了少数股东获利的权利。在从属公司的股东成员构成中控制公司就是它的控制股东(controlling shareholder),又称多数股东(majority shareholder),相应的除控制股东外的股东就是少数股东(minority shareholder)。

  多数股东在股东会中占据着控制支配地位,难免根据控制公司或集团利益决策公司行为。股东会不再是利益平衡的天平,它纯粹是一种是集团利益合法化的工具。权力机构的蜕变。股东会和监事会孤立无援的处于多数股东的强权支配之下,事实上沦为听命于他人的工具。作为执行公司事务机构的董事会因其组成由股东会或监事会决定,实际上也受到来自外部力量的控制。此时,从属公司丧失了其独立意思,成为集团利益的代言人,从属公司利益直接受损,从而也导致少数股东利益间接受损。

  财产独立性丧失。控制公司往往操纵从属企业的意思,通过关联交易将从属公司的利润或资产移转到控制公司。利润移转的方式可以是由控制公司制订与市场条件不发生联系的转让价格或者货款以低于市场通行利息的方式移转到控制公司。在这种情况下,控制公司付出的不充分对价的结果是截取了从属公司的利润,损害了后者的偿付能力。资产移转的常见情形有:控制公司要求转让专利技术或专有技术或者要求出让机器或土地等实物。无论利润移转抑或资产移转都使从属公司资本减少,违背公司法要求的资本确定、资本维持、资本不变三原则。不利于保障债权人的债权,因为控制股东往往利用有限责任原则规避从属公司债权人的债权。此外,如发生控制公司利用从属公司为其巨额债务担保的情况,亦使从属公司财产处于高风险状态,同样不利于从属公司及其债权人、少数股东。

  以上所剖析的均是关联企业内部冲突的表层原因。究其根源在于集团的商业目标与特定成员公司的商业目标之间的固有冲突。集团利润最大化并不总是与单一成员公司利润最大化相一致,甚至存在着极大的冲突。 这种冲突是与生俱来,无法根本消除的。

  因而如何从外部对关联公司基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排进行管制,并以法律形式加以具体规范,保护从属公司及其债权人以及子公司少数股东的利益,……便是从法律角度研究关联公司的意义之所在

  2、对从属公司债权人的法律保护

  (一)揭开公司的面纱(piercing the corporate veil

  揭开公司面纱是普通法系国家法律在处理关联企业中一成员企业对他成员企业应负责任时所运用的重要方法。其理论依据主要有三中学说:代理学说、工具学说和企业主体学说。笔者认为工具学说较为合理,即认为当子公司的存续仅为母公司经营的需要,其本身已沦为母公司的工具时,子公司实际上丧失了独立法人人格,母公司应对子公司债务负责。 而何种情况下才能揭开公司的面纱,即构成控制公司对从属公司债务承担责任的要件为何?一般而言,法院适用揭开面纱规则时,主要考虑的是如下几种因素:即资本不足(undercapitalization)、诈欺(fraud)、资产混合(commingling of assets)、不遵守适当的公司形式(failure to follow corporate formalities)和控制(control)

  其一,资本显著不足。 

  资本显著不足是否定公司人格最为重要的因素之一。若公司组织经营企业而不具备充足的资本,可认为是利用公司制度以逃避股东个人责任。从而,股东对于公司的债务不能因公司是独立的主体而免责。资本不足标准要求一公司在从事其经营活动时要有足够的资本来源,以便对经营过程中可能出现的损失予以填补。一般而言,资本额是否适当,应以资本额是否足以清偿公司在正常业务范围内所可能发生的债务为标准。笔者认为,法院除注意公司的初始资本外,也应考虑到如果公司在其业务风险增加时没有相应地增添资本所产生的公司资本不足的问题。 

  其二,诈欺。 

  所谓诈欺,在否定公司人格的案例中,泛指一般违反公共秩序或善良风俗的行为或者违反法规的违法行为。如果某种公司行为对子公司的债权或小股东造成不公平侵害,该种行为即可能被认为是诈欺行为。如:母公司设立一家或数家子公司,而让资产量小、财务状况最劣的公司,在财务上与第三者做最为频繁的交易而负担最多的债务,籍以达到逃避债务的目的。

  其三,资产混同。  

  资产混同表现为控制公司在处理其从属公司的财产时就像处理自己的财产一样,它们之间的资产关系很难做出明确的区分或者干脆在账目上混为一体。

  其四,不遵守适当的公司形式。 

  这一标准主要是指公司经常不按规定履行职责,如不按规定召开董事会或股东会,或者没有详细的会议记录,或者没有设立健全的公司账簿等。 

  其五,过度控制。 

  过度控制(excess control)是处理关联企业中控制公司责任问题的一个最恰当的标准。其成立的要件为:(1)母公司对子公司经营有完全的支配性控制权;(2)母公司对子公司行使控制权是为了不正当的利益;(3)母公司对子公司的控制对债权人或股东造成损害;(4)债权人所遭受的损害与母公司所行使的控制力须有相当的因果关系。  

  该标准较之前几种标准具有较为严密的逻辑,最适应于处理关联企业中控制公司的债务问题。即便如此,过度控制标准仍存在着执行上的困难,仍难以起到保护债权人的作用。譬如,债权人很难证明在关联交易中控制公司是否实施了不正当行为。因此在适用控制标准、证明控制因素存在与否时应适用举证责任倒置。另外,还应赋予债权人直接向控制公司主张债权的权利。  

  (二)衡平居次理论(equitable subordination

  衡平居次理论又称深石原则(Deep rock doctrine)对确立控制公司在关联企业内部进行重组破产从属公司时的债权主张的居次规则发生了重大影响。衡平居次原则要求控制公司在对从属公司实施了不正当行为前提下,其对从属公司的债权在后者依破产法进行破产或和解程序以及进行公司重整或特别清算时,应次于从属公司的其他债权人。

  不正当行为的判断,应建立在公司的资本要求和控制公司的诚信要求之上。即所谓公平标准test of fairness),一般认为主观心态如何并非居次规则的要件,即使控制公司是善意的,也不妨碍居次规则的成立。居次规则的标准必须是客观公平标准。下列四种行为被认为是违反客观公平标准的,即资本不足(inadequate capitalization)、控制权的实施违背诚信义务(exercise of control in breach of fiduciary of standards)、否定独立法人主体准则(disregard of norms of seperate corporate existence)、资产混同(commingling of shuttling of assets)。 至于控制公司是否存在不正当行为的举证责任,如由原告承担则对远离控制公司决策与经营之原告来说,收集资料与信息以取得证据自非易事。这种情形必然使深石原则在实践中实施的效果大打折扣,因此有必要采取举证责任倒置的方式。

  深石原则有助于防止控制公司尽量压低注册资本、规避责任,有助于保护交易安全。同时,正如一些学者所言:在子公司破产时赋予子公司其他债权人(尤其是非自愿性的债权人,例如侵权行为受害人)清偿位次较为优先的保护,当可部分解决因公司法采取股东有限责任原则所衍生的未受补偿及无效率风险分配问题。因此,该原则当为我国公司法借鉴。

  同时,衡平居次原则较之自动居次理论(automatic subordination,即子公司破产时,母公司对子公司的债权应无条件地次于子公司其他债权人。)合理、公平。因为一如自动居次理论主张……,则控制公司对子公司真正、纯粹之贷款(real loan )以及控制公司于从属公司身陷财务困难时,加以拯救之可贵情形,必皆不可得

  3、对从属公司及其少数股东的法律保护

  纵观各国法律,对从属公司的法律保护措施有诸多规定。譬如:规定控制股东的诚信义务、股东派生诉讼、表决权排除制度、控制股东赔偿与补偿制度、申请调查和获取信息的权利。德国股份公司法还规定了对不利影响的限制、保障一定股息和红利、换取控制公司股票或现金收买股份和关联报告等措施。 由于篇幅所限本文仅对控制股东的诚信义务、股东派生诉讼、表决权排除制度进行粗浅探讨,并略涉及控制股东赔偿制度与控制股东补偿制度。

  (1)控制股东的诚信义务

  在普通公司法上,董事被认为是公司的受托人(trustee,因此,董事对公司负有诚信义务。但股东是否对公司负有诚信义务呢?一般认为,股东不必负此义务。因为股份是一种财产,它是一种由股东为其自己利益而享有和控制的财产。所以在投票表决时股东只考虑他自己的利益。

  现在对控股股东科以诚信义务是西方国家保护从属公司及中小股东的一种重要方式。该种规则在普通法系国家最为流行,大陆法系国家亦相趋采用。该种规则坚持的基本原则是从属公司利益不容侵犯。同时股东的表决权的行使应以不损害他人正当、合法的之利益为限,而控制股东的自利性极易使其行为超越这一界限,所以规定控制股东的诚信义务有其必要性和合理性。正如刘俊海博士所言,多数派股东的诚实义务深深扎根于股东表决权的本质、多数派股东的强大表决力、公序良俗原则、诚实信用原则和股东平等原则

  诚信原则应以公平为衡量标准。尤其在关联企业进行关联交易时可以要求控制股东证明或保证交易与独立公司间的不关联交易一样具有公平性。控制股东如有违反诚信义务而经营公司时,控制股东应负损害赔偿责任。法院给与受害者衡平法上的救济措施包括金钱赔偿、禁止命令、撤销所为之法律行为等。

由此可见,控制股东的诚信义务是保护从属公司及其少数股东最重要的原则。譬如表决权排除制度是为了诚信原则所设之事前预防;而股东派生诉讼、控制股东的赔偿与补偿制度则是对诚信原则的事后救济手段;关联报告等措施亦是为了确保诚实信用原则。

  (三)股东表决权排除制度

  股东表决权排除制度排除了与某一决议事项有利害关系的股东或其代理人在股东大会上就该决议事项行使表决权的机会。它有利于事先堵住多数股东在与从属公司有利害关系的交易中滥用表决权的可能性,从而预防从属公司及其少数股东的权益受损。欧共体1983年《关于公司法的第5号指令(草案)》第34条,《意大利民法典》第2373条均规定了这一制度。目前,美国在立法上虽未采纳该制度,但在美国有重要影响的美国法学研究所在1984年的第3号试拟稿《公司治理与结构的原则》中规定了有利害关系的股东不得利用公司的机会的内容。我国公司法可设立股东表决权排除制度。

  (四)股东派生诉讼(shareholder's derivative suit

股东派生诉讼是在19世纪作为一种衡平措施发展起来的,其目的是使法庭可以保护公司和少数股东使其免受居于管理地位的董事机构和受托人的欺诈,允许少数股东针对一些特定的行为,如非法或越权行为,包括公司董事滥用职权、对少数股东的诈欺(A frand upon the minority)等,提起少数股东之诉。具言之是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害而提起诉讼时,公司的少数股东(一个或若干少数股东)可以代表公司针对该种行为提起旨在使公司获得赔偿为目的的诉讼。其特点在于:其一,股东起诉权派生于公司诉权,因此股东诉讼的前提是:公司机关怠于向侵权人(往往是董事或其他股东)追诉。其二,股东以自己的名义提起诉讼。其三,就其本质而言,该诉讼在本质上是一种法庭为被堕落的董事或股东所控制的公司主持公道的一种程序设置

  (五)控制股东赔偿与控制股东补偿制度

  在某些时候,从追求利润最大化的角度看,有些对从属公司不利的关联交易,并不是那么不能接受。 这种对从属公司不利的关联交易甚至可能对整个企业集团或社会发展具有促进作用。如它可以降低费用、提高效率等。此时,相应地规定控制股东的赔偿与补偿制度将有利于保护从属公司的利益。

  六、结语

  我国关联企业尚处于形成与发展阶段并且其赖以存在的公司基础薄弱,行政倾向较为严重,许多是靠行政捏合的,而不是市场机制使然。这就使我国关联企业的发展一方面要迎合现代企业制度的要求,另一方面则囿于以往计划经济模式的流弊。这种计划与市场之间的夹缝效应造成了我国现存立法的通弊和将来立法的艰辛。我国现阶段自发而不完善的关联企业立法侧重于公权力的保障(尤其是政府税收权的行使),忽略了私权利(尤其是从属公司及其债权人以及丛属公司少数股东的利益)的保护。因此将来的立法者任重而道远:其一,要实现立法侧重点由权力本位权利本位的转变。关注从属公司及其债权人以及从属公司少数股东的利益。其二,立法协调问题。实现公司法调整关联企业的形成及对相关弱势群体的保护,证券法规制内幕人的交易,税法应对非常规交易,甚至将来有望出台的反垄断法抑制垄断等一系列法律功能的协调和有效运作。其三,引导本国关联企业突破计划藩篱与规制跨国企业的双重任务。其四,借鉴甚至移植他国法律应前瞻后顾,虑及国情。它山之石,可以攻玉。但借鉴及移植应与本土的经济背景、人文倾向及法律构架相匹配。

 



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