安徽省人民检察院：
受被告人张金学及其家人的委托，安徽金亚太律师事务所接指派我们担任其二审辩护人。张金学等贩毒一案是一起典型的多人贩毒共同犯罪案件，本案已由阜阳市中级人民法院（2008）阜刑初字第105号判决书作出判决。一审判决后，阜阳市检察院作出抗诉，被告人张金学也提起了上诉，说明参诉各方对本案争议颇大。本辩护人现依据事实和法律，提出以下辩护意见，以供贵院参考：
一、 上诉人张金学的主要犯罪事实没有查清
本案中，上诉人张金学一直坚称他在本起共同犯罪中是给另一犯罪嫌疑人张庆申帮忙，由他经手的毒资共有152万元都是张庆申的钱，他自己并没有出资；这其中有12万元款项，并不是其个人出资，而是他还给张庆申的借款，由张庆申用于贩卖毒品。本节事实非常重要，关系到上诉人的定罪量刑。
（一）现有证据不能证明张金学出资十二万元
在2007年8月27日的讯问笔录中张金学供述：“我和张庆申一共拿了四十万元来买毒品，我自己占了十万元钱买毒品。”（张金学讯问笔录P7） 2007年9月9日供述：“这批毒品中我一共出资十二万元，其中二万元给龙海（张杰）当了路费，剩的十万元与张庆申的钱放在一起购买毒品了。具体这批毒品有多少我不清楚，何意（张庆士）讲他要剩下的算我和张庆申的。张庆申一共出资一百四十万元，包括龙海（张杰）带去的三十万元，交给何意（张庆士）找人带去的六十万元，还有准备从农行汇过去的五十万元。”(张金学讯问笔录P17)单纯从讯问笔录中看，张金学在本起毒品交易中是有出资的。但在一审法院的庭审中，公诉人问张金学：“你原在公安交代可是实话？”张金学回答：“不是。”并且张金学在回答公诉人的提问时说，交给张庆士的六十万元是张庆申的钱；交给张杰的四十二万元中十二万元是还给张庆申的，另三十万元是张庆申的；后来准备再汇的钱是张庆申给的钱。也就是说，在一审庭审中，张金学明确自己在本起毒品交易中，自己没有出资，只是“在帮张庆申帮忙做事”。
在其他共案犯的供述中，也没有证据证明张金学曾有出资及具体的出资金额。2007年9月12日同案犯张庆士在回答“你交给冯国智的六十万元是谁的”时说：“是张金学和张庆申的钱，具体他们谁的钱我不知道。”(张庆士讯问笔录P230)
而在本起共同犯罪案件中，张庆申作为一个举足轻重的犯罪嫌疑人却没有及时归案，如果简单将可能是张金学还给张庆申的十二万元确认为是张金学的毒资，对张金学来说是极不公平的。
1982年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知》明确规定：同案犯在逃，对在押犯的犯罪事实已查清并有确实、充分证据的，应按照刑事诉讼法规定的诉讼程序，该起诉的起诉，该定罪判刑的定罪判刑。由于同案犯在逃，在押犯主要犯罪事实情节不清并缺乏证据的，可根据不同情况，分别采取依法报请延长羁押期限、监视居住、取保候审等办法，继续侦查，抓紧结案。
本案中，共案犯张庆申在逃，而对张金学是将十二万元还给张庆申还是自己用于贩卖毒品，事实不清，证据不足。在这种情况下，如果就此认定该十二万元系张金学贩卖毒品的毒资，并进而对一百五十万元毒资款承担责任，最后处以极刑，是不符合“少杀”、“慎杀”法律精神的。
（二）一审法院认定张金学是毒品交易的主要出资者证据不足
如前所述，张金学对自己在本起犯罪中是否出资是坚决否认的，这一点在一审法院的庭审笔录中有明确记述。在本案中，公诉人认为张金学是毒品交易的主要出资者。我想，公诉人混淆了“出资”和“经手”的概念。从本案现有证据来看，张金学经手办理了大部分的毒资，但经手与出资是有本质区别的。“出资”必须要求是资金的所有者，而“经手”则可能是帮别人办理。撇开张金学在庭审中的辩解不说，从现有证据看，并不能认定张金学在本案中有出资，更不用说是“主要出资者”。
2009年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》在“毒品犯罪的死刑适用问题”中明确指出：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”
本案中，被告人张金学坚决认为十二万元不是自己的毒资款，而是归还张庆申的借款，此节事实因同案犯张庆申没有归案而不能得到证实；被告人张金学对在本案中是否出资的供述与同案其他被告人的供述不相吻合；也不能完全排除诱供、逼供等情形。所以被告人张金学与同案其他被告人关于张金学是否出资的供述不能作为定案证据。“仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”
二、 上诉人张金学在本案中的犯罪情节相对较轻
在本起共同犯罪案件中，同时被起诉的共有七名被告人，在起诉书中张金学排在第六位。在整个犯罪过程中，张金学相对于除李建停之外的同案犯而言情节较轻。
（一）张金学不是犯意提起者、组织者
1、张金学在本案中不是犯意提起者
本案中，张金学是接到张庆士的电话之后参与本起犯罪的，而张庆士又是接到冯刘荣的电话后实施犯罪的。2007年8月27日张庆士供述：“当时我在阜阳与朋友在一起吃饭，冯刘荣打我的手机，讲让我过去一趟，找我有事。……走时我给张金学打电话问他在哪里，他讲他正在临泉伊斯兰堡房间看别人打牌，我让他在那里等我。……”（张庆士讯问笔录P19）张金学也供述：“何意（张庆士）又讲货（毒品）与南边联系好了，让我凑钱，让我和张庆申把钱凑凑……”（张金学讯问笔录P14）在这一点上，张金学和张庆士的供述是一致的，也就是说：张金学从一开始就不是犯意提起者和案件组织者。
2、联系张杰运输毒品不是由张金学决定
2007年9月10日张金学供述：“我和张庆申见面后，张庆申就打电话安排龙海（张杰）到伊斯兰堡与我见面。”（张金学讯问笔录P15）张庆士的供述也能印证：“俺弟弟张庆申讲车（指拉毒品的货车）让张金学找，就不用我问了。”（张庆士讯问笔录P200）张杰在供述中更是明确说明是张庆申指派他参与本案：“当时我正在家中，老三（张庆申）给我打了一个电话，让我到县城伊斯兰堡去。”所以张杰参与毒品运输是张庆申决定，虽然表面上看是张金学和张杰谈具体的事情，但张金学完全是按照张庆申的意思在办事，决定权是在张庆申，张金学只是一个具体实施者。
张杰参与运输是由张庆申联系决定，从犯罪实施过程中犯罪人的具体行为也能看出。犯罪人在第一次实施犯罪失败后，全部重新换了手机号码单线联系。张杰供述：“我在景洪换了一个新手机号码，告诉了老三（张庆申），张金学可能是听老三讲的，我们才联系上。”（张杰讯问笔录P55）之所以换新号码单线联系，就是为了摆脱公安机关的侦查，所以犯罪人通常只会把新号码通知给关系最密切的人。张杰换取新号码后只告诉张庆申，而不直接告诉张金学，而是由张庆申、张庆士安排张金学如何实施，所以张杰并不是听从张金学安排，张金学只是一个“传话者”。
3、在犯罪实施过程中，张金学是按照其他同案犯的指示行事
本案中， 张金学参与转移毒资、联系同案犯，均处在辅助地位。首先，在转移毒资过程中，张金学都是按照张庆申、张庆士的安排，将毒资交由张杰、张庆士；在通过银行转账过程中，所有收款账户都是由冯刘荣告诉张庆士，再由张庆士办理，张金学并没有直接经手。其次，在具体实施毒品交易过程中犯罪人之间的联系，张金学也是听从其他同案犯的指示。张金学供述：“龙海（张杰）换了新的手机号码告诉张庆申，张庆申告诉何意（张庆士），何意（张庆士）又告诉我，我才和龙海（张杰）联系上。……何意（张庆士）又给我讲送货的人不愿意到景洪了，又改在勐腊县了，让我问龙海（张杰）敢不敢去，……何意（张庆士）就让我打电话给龙海（张杰），告诉他去这个地方把接货的接着。……刘荣给何意（张庆士）打电话，让他把欠的五十万元钱给汇过去……”（张金学讯问笔录P15-16）张庆士也供述：“8月25日中午张庆申把车主的手机号码发给我，然后我告诉张金学。”（张庆士讯问笔录P232）所以在整个犯罪过程中，张金学都是在按照其他同案犯的指示行事，只是一个具体操办者。
（二）张金学自始自终没有直接接触毒品
张金学在本案中，自始自终没有直接触及毒品，也没有直接参与毒品的接收、运送。正如张金学在自书材料中所写的那样：“他们前几个被告，有指挥者、组织者、谋划者，包括南方去的那些人，缺哪一个事情都办不成，我是被利用的人，没有我，他们的事照样办成，我起的作用小。”
《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于毒品案件的共同犯罪问题规定：要正确区分主犯和从犯。区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。
在本案中，张金学不是犯意提起者、组织者；在犯罪实施过程中，张金学是按照其他同案犯的指示行事，自始自终没有直接接触毒品。相对于其他同案犯，张金学的犯罪情节较轻。
我们痛恨毒品犯罪者，他们在违法犯罪的同时也给社会带来了极大的危害，但作为法律人，不能因为犯罪人的罪恶而简单的“处之而后快”。法律存在的意义不仅在于要保护守法者的权利，也在于要保护犯罪者的权利，正如 《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确的那样：“在对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。”“审理毒品犯罪案件掌握的死刑数量标准，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，并参照最高人民法院复核的毒品死刑案件的典型案例，恰当把握。”
综上所述，一审判决认为张金学是本起犯罪的积极参与者，是毒品交易的主要出资者，并且出资大，购买毒品数量大，事实不清，证据不足。一审判决上诉人张金学死刑，辩护人认为判刑明显过重，不符合现行法律精神。以上辩护意见，恳请贵院予以采纳。
辩护人：王亚林、王非
二〇〇九年五月十四日
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