上诉人WD，滁州HW科技有限公司董事长，现羁押于安徽省歙县看守所。
上诉人因不服安徽省黄山市中级人民法院（2009）黄中法刑初字第03号刑事判决书，特依法上诉于安徽省高级人民法院，请求二审人民法院依法改判。
为方便表述，以下将原安徽第二纺织机械厂称为二纺机厂，滁州（上海）交大HW环保有限责任公司称为HW环保公司，滁州HW科技有限责任公司称为HW科技公司，上海鹏伟机电有限公司成为鹏伟公司。具体上诉理由如下：
一、认定HW科技获得680万元款项系挪用公款犯罪证据不足、适用法律错误
(一)认定出借上述款项为个人利益证据不足
HW科技公司所获取的680万元款项，并不是上诉人为谋取个人利益而使用。公诉机关在案件调查过程中，只查明了HW科技公司获取680万元的来源和还款情况，而没有查明该款项的使用去向。而上诉人多次特别在笔录上注明上述钱款用于归还二纺机钱款。事实上，二纺机的破产和HW科技公司的成立都是在政府的主导下进行，HW科技公司的成立之初也即是和二纺机的破产相衔接，以承接二纺机转移的资产、解决员工就业；HW科技公司成立时，国有资产经营公司形式上含40%，而上诉人等个人持股也是由市政府明确指示：“新公司可以租赁二纺机，新公司国有股要有比例，主要方便协调，另个人WD要有足够的比例”。（叶士渠副市长工作日记,卷三P82）实际上，就是由政府主导，将二纺机的资产转移到HW科技进行保全，二纺机实施政策性破产，再由HW科技公司利用二纺机的场地、设备，解决员工就业。上诉人始终辩解，上述680万元几乎都用于二纺机的破产，为了防止被法院保全才转款到HW科技公司。其中包括代替二纺机偿还改制时政府出面，从安徽天大集团公司（下称天大集团）所借的750万元借款。所以，2004年3月14日刚接任二纺机法定代表人的钱明虎也签批了160万元款项从二纺机转到了HW科技公司，其理由如上诉人庭审时所说，二纺机破产在即，资金在二纺机帐户上是十分危险的，转出来才能够保全。
关于上述680万元的款项去向，由于侦查机关在案件调查过程中，只查明了HW科技公司获取680万元的来源和还款情况，而没有查明该款项的使用去向。而有关企业的全部账簿均被侦查机关查扣，因此，一审开庭之前，辩护人书面请求一审法院调取有关款项去向的证据（会计资料），一审法院认为调取申请有理并书面通知公诉机关移交有关证据，然而，公诉机关并没有提交有关证据将上述主张查实或查否。在此情况下，一审法院还认定HW科技获得680万元款项系为个人利益显然事实不清、证据不足。所以，上述680万元转款不构成犯罪。
（二）330万元系单位领导集体意志的体现
HW环保公司的领导班子成员主要是董事长WD，董事、副总经理王志敏，副总经理张俊鸣。上述款项是由HW环保公司的副总经理张俊鸣经办，董事、常务副总经理王志敏审批的，这些款项的使用当然是HW环保公司管理层的集体决定，而不能因为WD是董事长，就认定为是WD的个人决定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。
（三）HW科技公司初始形式上含国有股。
HW科技公司从设立时起直到2003年12月，国有股份占40%。虽然国有资产公司投资没有到位，但根据《公司法》的规定，此情况并不能否认国有股的法律形式。所以，借款给这种公司无论个人或单位决定均不属于公款私用。
二、认定借款给天大集团1000万元构成挪用公款罪和挪用资金罪证据不足、适用法律错误
天大集团和二纺机、HW环保、HW科技同是国有控股、参股企业，各企业之间有着千丝万缕的联系。天大集团主要经营塑料制品和无缝钢管，与二纺机厂及其关联企业素有业务往来。2002年2月，为加快实施二纺机政策性破产工作进度，滁州市政府指定“天大集团开具给二纺机厂为期6个月、金额750万元的银行期票，由二纺机厂背书转让给市工行”（2002年2月11日滁州市政府会议纪要，卷一P56）。同时还另外出借50万元给二纺机用于安置职工。如果不是政府主导，天大集团怎么可能将800万元借给一个正在实施破产的企业。也正是天大集团在危难时刻的极力帮助，二纺机才最后度过难关。这笔借款使二纺机厂顺利地实施了政策性破产，挽救了几百名下岗职工。HW环保公司、HW科技公司2004年借款给天大集团1000万元也是相类似的情况：虽然名义上是借给叶士渠个人，但整个借款、还款都是在天大集团实施企业改制过程中实施，且借款凭证上有天大集团公司的签章，借条上都有“安徽天大公司”的印鉴，并注明：“此款到期不还，由我公司归还”，HW科技公司转出的款项和实际还款人也是天大集团的公司帐户。对于WD而言，他始终认为，此笔款项系借给天大集团公司而不是叶士渠个人。而实质上这笔资金是借给天大集团改制的资金，而不是挪归个人使用。叶士渠的2500万元增资实际并非个人出资而是和HW科技公司后来的增资一样进行的。该笔资金有4.62‰的高额利息收益也归于HW科技公司，上诉人并没有谋取个人利益。
所以，现有的证据不足以证明上诉人有公款私用的故意，而实际上该笔款项系关联企业之间的资金拆借，虽然因获取高额利益而违反金融法规，但指控行为人构成挪用公款罪证据不足。
三、认定的职务侵占犯罪不能成立
一审庭审已经查明，上诉人领取的24.4万元铁屑已在04年公司股东分红中抵扣。庭审中股东刘杰等人证实了这一点，且庭审中出庭的股东证人们至今无一人对此有异议。各股东均以领取铁屑款的形式进行了分红。仅此说明，上述24万元不属于公司的款项且各股东均认可铁屑款的支取。
而36.5万元已经被一审法院认定为提取出来的销售承包款。这笔款项是由汪维昌、刘杰、钱明虎、刘卫东、夏秀林等人经办，由上诉人审批的。经办人和审批人又都是HW科技公司的股东，只是上诉人作为董事长最后签署意见，也就是说，该笔款项使用情况公司股东都知道且由股东自己实施，从何谈起将本单位财物占为己有，又何以构成职务侵占罪？一审庭审时，刘杰、汪维昌均证明上述提取出来、置于个人名下的款项属于私款而不是公款。该款的支取事实上只是公司的利润分配（事后抵扣部分分红），并没有侵犯公司的财产权，也不符合法律关于职务侵占罪犯罪客体的法律规定，不构成职务侵占罪。
四、认定HW科技、鹏伟公司注册资金来源系挪用资金犯罪证据不足、适用法律错误
一审已经认可HW科技公司的注册成立是政府主导下设立的企业。该企业全部转为民营后，用该公司的资金还掉政府主导下的虚假出资和扩大股东的投资完全是股东决定的投资方式，虽然不符合公司法规但不构成挪用资金罪。
一审仅简单的从工商登记中的股东情况和独立法人的情况就否定鹏伟公司和HW科技的联系是十分片面的。鹏伟公司仅有一项业务就是销售HW科技的产品，而销售后销售款项直接转回HW科技公司。HW科技公司的股东直接在鹏伟公司中分红的事实，足以说明鹏伟公司虽然具办独立的法人资格，但其实是HW科技的销售机构。所以，借款给鹏伟公司用于注册的性质应和借款用于注册HW科技公司的性质一样，不构成挪用公款罪，而只是一种不规范的出资行为。
五、人情往来的款项应当查明并予以扣除
检察机关于2007年11月30日扣押了上诉人及其妻子肖申平多本笔记本，其中肖申平一个红色封面的笔记本中记录了上诉人一家和惠扬等多个所谓行贿人之间的人情往来情况。一审开庭之前，辩护人书面请求一审法院调取，一审法院认为调取申请有理并书面通知公诉机关移交有关证据，然而，公诉机关并没有提交有关证据将上述主张查实或查否。
另外，汪端琦作为上诉人的至亲，2001年汪端琦儿子上大学上诉人曾送过礼金1万元，而汪端琦给上诉人送礼钱的时间是晚于这个时间的。也就是说上诉人送礼在前，而汪端琦还礼在后。因此与其的经济往来不属于受贿。尤其是，上诉人给汪端琦1万元发生在2001年，即使否认上诉人与汪端琦的亲属关系，该1万元应从受贿款中扣除而不是从非国家工作人员受贿款中扣除，因为那时，上诉人的身份还是国家工作人员。
此种情况下，一审法院对有关所谓受贿和非国家工作人员受贿罪的认定，证据不足。
除以上陈述外，一审认定的事实还有很多不属实和证据不足的情况，上诉人将在递交书面上诉状之后，再向二审法院作口头或书面的补充。
六、一审适用法律错误、量刑畸重
上诉人虽然为国有企业和地方经济作出过贡献，但深知功不抵过，不否认自己的行为构成犯罪应当受到惩处，但这些制度转型、社会转轨时期改制企业家的“原罪”的惩处是否应当考虑到当时的历史背景？
关于挪用公款罪已经被一审法院认定为自首，而有关的借款行为时间很短,具有诸多的从轻处罚和减轻处罚的情节，此种情况下重判五年应属过重。而一审认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪均属数额巨大更是没有法律依据。且不论上诉人的行为并不构成职务侵占罪和挪用资金罪，即使构成，三罪何为“数额巨大”没有任何法律和司法解释作出规定，一审认为属于“数额巨大” 而各分别判处五年有期徒刑及两个没收财产附加刑没有法律依据,并完全忽略了一审法院所认定的“所有指控罪名均系自首”及积极“退赃”的法律事实。
七、一审因侦查机关越权管辖而程序违法
一审关于侦查机关对本案有管辖权的认定是错误的。一审曲解了国家六部委的规定和最高人民检察院的批复。从本案中检察机关侦查阶段的起诉意见书和公诉阶段的起诉书中可以发现，非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪均是黄山市人民检察院侦查终结而没有任何法定机关授权。据此，最起码非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪两罪的侦查和起诉及判决均违反法定程序。
综上所述，一审事实不清、证据不足；适用法律错误，量刑畸重；程序违法。请求二审法院查明事实后依法改判。即判决一审认定的非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪不能成立，并考虑到自首、积极退款等法定从轻、减轻处罚的情节对挪用公款罪、受贿罪从轻和减轻处罚。
此致
安徽省高级人民法院
上诉人：WD
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