近年来，因商品房认购书、商品房订购意向合同引发的纠纷越来越多，此类纠纷的引起往往是开发商在房屋建设的初期以商品房认购书、订购意向书的形式向社会公开预售房屋，购房者与售房者签订商品房认购书或订购意向书，认购书或订购意向书签订后，一种情况是房屋价格上涨，开发商将房屋另售他人引发纠纷；另一种情况是，认购书所约定的双方要签订正式的商品房买卖合同，但经双方洽谈，未能对就买卖商品房的意思表示达成一致，购房者起诉要求法院判令双方签订合同。
审判实践中，处理此类纠纷的主要有争议的问题是：
第一、商品房认购书、商品房订购意向书的性质如何确认，属于预约合同、还是本约合同，没有严格的认定标准。
第二、法院能否依据商品房认购书或意向书中签订商品房买卖合同的约定，判决当事人双方签订商品房买卖合同；
第三、房屋买卖双方经洽谈，未能对就买卖商品房的意思表示达成一致，如何确认违约责任。
案例：上诉人A公司与被上诉人王某商品房买卖合同纠纷案
2006年12月9日，王某与A公司签订了商品房认购书，认购书约定：王某自愿订购A小区大厦第五层，朝向南第4号住房一套，总价款22.8万元，约56平方米；王某签订本协议时，向A公司支付缔约订金壹万元，A公司自收到王某缔约订金时起，至双方约定签订《商品房买卖合同》之日，A公司不得将上述房屋另售他人；王某自接到A公司通知起七日内同A公司签订《商品房买卖合同》同时支付首期房款，王某交纳的缔约订金转为购房款。若王某逾期七日未与A公司签订商品房买卖合同，A公司不再为王某保留上述房屋，并有权将上述房屋另售他人；若王某违约，逾期不与A公司签订《商品房买卖合同》，则A公司不予退还收取的缔约订金；若A公司违约，将上述房屋在约定的期限内售予他人，则将双倍返还王某的缔约订金。同年12月24日，A公司发通知给王某，要求王某在接到通知7日内签订《商品房买卖合同》，需要银行按揭的请交纳总房款的50%按揭首付款，并同时交清夹层代建费每平方米200元及扩大部分的房款，逾期不来的，按商品房认购书的约定执行。王某在接通知后到A公司洽谈，因购房首付款按总房款的比例，夹层代建费，房屋扩大面积的价款等产生争议，双方没有达成协议，没有签订《商品房买卖合同》。王某遂起诉，请求判令A公司与其依约签订商品房买卖合同，A公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认为：王某与A公司之间的商品房认购书，并未违反相关规定应认定为合法有效的商品房买卖预约合同。与商品房买卖合同的本约，两者没有本质的区别，不同之处在于商品房预约合同为无名合同，商品房预售本约合同为有名合同，对开发商而言，前者履行的是缔约义务，后者履行的是合同标的物的交付义务。A公司在未征得王某同意，在双方约定的房价外以“夹层代建费”名义加价，属擅自变更房屋单价，有违约诚信原则，已构成违约行为。且A公司在本案诉讼过程中，也没有提供证据证明与王某签订的认购书中所确定的房屋卖与他人，因此双方应根据认购书确定的房屋履行签订商品房买卖合同的义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第六条之规定，判决A公司与王某依商品房认购书签订商品房买卖合同，于判决书生效后30日内履行完毕。
原审法院宣判后，A公司不服，上诉至本院。本院经审理，撤销一审判决，发回重审。原审法院参考本院发回重审函的意见重新作出判决后，王某不服，其上诉到本院，本院对该案已调解解决。但本案引发的几个问题值得研究和探讨，在此谈一下本庭的倾向性观点：
第一、双方签订的商品房认购书属于预约合同、还是本约合同。原审法院认为“王某与A公司之间的商品房认购书，与商品房买卖合同的本约合同没有本质的区别，不同之处在于商品房预约合同为无名合同，商品房预售本约合同为有名合同”。原审法院的这种认定不妥，本案中王某与A公司之间的商品房认购书，是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前签订的文书，是双方对交易房屋有关事宜的初步确认，不是对商品房买卖结果进行直接确认。该认购书属于预约合同，预约合同与本约合同是有区别的，不仅仅是有名合同和无名合同的区别。本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约则是约定将来要订立一定契约的契约。本案的认购书从性质上来说属于“有未决条款的预约”。当然，预约在一定条件下可以转化为本约，最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的 ，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，王某与A公司签订的商品房认购书，不具备《商品房销售办法》第十六条规定的内容，该认购书中尚有“缺失条款或不确定的条款”，如《商品房销售办法》第十六条规定的“交付使用条件和日期”、“面积差异的处理方式”等内容为商品房买卖的必备条款，该认购书中均未作约定，同时房屋的购买人王某也未交付房款或大部分房款，故该认购书在履行过程中亦未转化为商品房买卖的本约合同。
第二、法院能否依据商品房认购书中签订商品房买卖合同的约定，判决当事人双方签订商品房买卖合同。《中华人民共和国合同法》第四条的规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”因此，法院不能仅凭当事人单方的意识表示来判决双方当事人签订合同，原审法院判令王某与A公司签订商品房买卖合同无法律依据，同时也属于公权力干预当事人意思自治。同时，判令双方签订合同，是否具有可执行力，如一方当事人坚持不签合同，法院怎样强制执行？
第三、王某与A公司未能对就买卖房屋的意思表示达成一致，是否存在一方违约。王某与A公司在协商签订合同的过程中，因购房首付款按总房款的比例，夹层代建费，房屋扩大面积的价款等产生争议，双方没有达成协议，没有签订《商品房买卖合同》。该几项属于认购书以外的内容，双方没有协商一致，是否属于A公司违约，值得探讨。如果属于A公司违约，其应当承担的责任是双倍返还定金；是否还能包括王某的期待利益。从公平原则考虑，本案中王某仅投入了1万元的资金，其期待利益损失在适用定金罚则后已得到充分的救济，不应在判令违约方重复赔偿。
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